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国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复

时间:2024-06-30 20:57:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9344
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国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复

国务院法制办公室


国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复

(2003年11月24日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法函〔2003〕249号公布 自公布之日起施行)



最高人民法院:

你院《关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》(法函[2003]55号)收悉,经研究并征求有关部门的意见,现答复如下:

《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定:“工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任。”根据上述规定,发包方提前使用或擅自动用了未经验收的工程,由此发生的质量问题,特别是在因提前使用或者擅自动用造成责任无法认定的情况下,发包方应当承担责任。但是,如果该工程存在的质量问题是由于设计、施工等责任方没有按照有关建设工程的法律、法规和工程建设强制性标准的要求设计、施工造成的,则应当由责任方承担主要责任,发包方承担一定的责任。

以上意见,供参考。



附:最高人民法院关于如何理解《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的征求意见函

(2003年11月5日法函[2003]55号)

国务院法制办:

我院在审理建筑安装工程质量案件时,涉及国务院1986年颁布实施的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的适用,对该条文的规定:“工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此发生的质量问题或其他问题,由发包方承担责任。”对该条规定的理解,我院有两种意见:

一种意见认为,只要工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,从发包方提前使用或擅自动用时开始,产生的一切质量问题均应由发包方承担责任,不论这种质量问题是否系由于其使用的原因造成。理由是:在一般情况下,工程质量问题应该由造成工程质量问题的一方承担责任。但建筑工程应该进行验收才能使用,是国家有关法律法规的强制性规定,在工程未经验收的情况下,只要发包方提前使用或擅自动用未验收工程,就应该由其承担责任。

另一种意见认为,该条例规定的“由此”应该理解为“因此”,即发包方虽然提前使用了未经竣工验收的工程,但如果该工程质量问题并不是由于使用方的提前使用而造成,而是由于施工方施工过程中没有按照有关建筑法规的要求施工而形成,则仍然应该由施工方承担责任。特别是在施工方同意建设方使用或双方在合同中约定的情况下更应如此。如果一味要求提前使用一方承担不属于其造成的质量责任,与《中华人民共和国民法通则》规定的公平原则和过错责任原则相悖。

以上两种意见,哪一种意见符合《条例》第十三条规定的立法原意,特请贵办予以答复。


公用企业垄断经营的正当化依据及其质疑

陈渝

摘要:本文在对传统理论中支持公用企业垄断经营的诸多理论的客观评介的基础上,运用法学、经济学新的理论研究成果对其合理性和科学性提出置疑。

关键词:公用企业 垄断 正当化依据 质疑

一、公用企业垄断经营的正当化依据

依据之一:经济上的自然垄断说

1、传统的理论观点

在传统的经济学理论中,公用企业的自然垄断经营源于两个理论支持,即规模经济效应和沉淀成本理论。

(1)垄断经营是规模经济的内在需求。按照经济学家的理解,公用企业之所以具有规模经济效是因为:第一,平均成本下降导致的规模经济。正如前文提到的那样,在非自然垄断行业中,单个企业随着产量的增长,其生产成本(边际成本和平均成本)先下降后上升,存在一个最佳经济规模。传统经济学理论认为,在自然垄断行业中,企业的边际成本持续低于平均成本,平均成本随产量增长持续下降,以至于单个企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和。如果在自然垄断行业中存在多个生产厂商,将提高企业生产成本,最终损害消费者利益。所以在这样的行业中,最佳的状态是一家企业垄断的提供所有产品和服务。问题是,最后该由哪家企业来进行生产呢?一种方法是通过市场竞争保留下最有效力的一家企业,另一种方法是由政府出面对市场进入进行管制,赋予某家企业以垄断特权,维持规模经济而降低社会总成本。第二,网络导致的规模经济。这一点在前文已有所涉及,这里就不再赘述。

(2)巨大的沉淀成本(Sunk cost)是公用企业垄断经营的天然屏障。沉淀成本也称积淀成本或固定成本,指没有重新选择机会的投入或开支。有人形象地指出,沉淀成本所描述的,是已发生的一切都是既成事实,对于其后发生的变化皆应视作新的开始。比如股市里持股的浮动亏损就是沉淀成本,相当于亏损部分已从账户里划出。如果后来浮动亏损减少,则相当于该持股升值创造的新的赢利,并不能改变原来的亏损已经发生过的事实。沉淀成本构成了一般企业的退出壁垒,而在公用企业中,沉淀成本还构成了较高的进入壁垒。公用企业在设备和基础设施方面需要数额巨大的投资,固定资本一旦形成,折旧需要一个长期的过程,并且设备和基础设施很难转用于其他用途,这些资本沉淀在这个产业中很难再抽回。这也决定了在公用企业这个市场中,原有的经济要素很难退出原有的领地,而单薄的私人资本也很难介入,这就必然形成垄断。

2、现代的理论观点??成本的弱可加性(Subadditivity)

在公用企业管制实践中,人们发现传统观点对自然垄断的认识不够全面,因为原来的一个企业只生产一种产品的假设不符合实际情况。1982年,鲍莫尔、盘萨、威利格等经济学家对自然垄断做了重新定义。新的定义建立在弱可加性(也称次可加性、部分可加性)而非规模经济的基础上。在单一产品的情形下,弱可加性意味着由单一企业生产给定产量的总成本小于由多个企业生产时的总成本;在多产品情形下,弱可加性意味着由单一企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。根据这个定义,如果一个行业被称为是自然垄断的,在有意义的产出区间,成本函数是弱可加的,但弱可加性不一定意味着成本下降;在多产品情形下,自然垄断不一定要求非平均成本下降不可。通俗地讲,自然垄断通常发生在这样的情况下:在某一市场出现一个经营者之后,就排除了其他经营者以同样方式进入该市场,这或者是因为输送设施的约束(同时建设两套同样的设施事实上不可能),或者是因为生产的规模效应(收益随着生产规模扩大而递增)。例如,为了向城市居民供水,必须铺设遍及全国的供水网,如果存在竞争,每个企业都必须支付铺设管道的固定成本,因此,由单个企业集中供水就能实现总成本最低。电力供应和铁路运输也是如此,同时铺设两套以上管道系统进行竞争的成本比垄断经营带来的成本更高。根据这一新的定义,公用企业的自然垄断特征又有了新的解释:

(1)范围经济效益。范围经济效益,是指自然垄断企业能收到生产与分配的纵向统一利益和对多种用户提供多种服务的复合供给利益。范围经济以成本的弱可加性为基础,其原理在于,它要求企业必须将密切相关的业务有效聚合起来进行一体化经营才可以节约交易成本,加强企业的市场竞争力。

(2)规模经济。规模经济自然是符合弱可加性的,但根据弱可加性,在规模不经济的情况下,自然垄断也能成立。

很显然,上述理论变化并非经济学界对公用企业垄断经营正当性的反思,却正好是一次理论上的升华,更加强化了对公用企业自然垄断属性的诠释。

依据之二、政治上的公共利益保护说

该学说认为,公用企业产品与人民生活息息相关,均为社会公众日常生活必需品,同时又是社会公用的基础设施,是其他社会产品生产的前提和基础。在一定程度上,公用企业可谓社会经济生活的神经中枢,由谁经营,事关国计民生、国家主权与安全,非一般的竞争性行业可以比拟。因而,一旦开放市场,允许自由竞争,唯恐公用企业被欲行不善之人所掌握,有损害社会公共利益和国家安全之隅。

二、对上述理论依据的置疑

公用企业自然垄断经营理论的发展是一个逐步深入的过程,经济规律和政治需求不断更新着对公用企业垄断经营的“自然性”和“正当性”的诠释。但必须看到,西方经济学对自然垄断的分析是建立在微观经济学的一般框架之上的,它是一种以市场供求总量均衡为前提的抽象的个量分析,舍弃了供求的多样性及由此产生的替代性。同时它又是一种短期分析,没有顾及技术进步因素对规模经济、市场容量、成本、价格等方面的影响。具体来讲,上述理论的不足包括以下三方面:

1、缺乏对自然垄断程度的分析

既有的理论仅仅从生产的技术性要求来界定自然垄断,僵化地认为市场需求规模有限性是公用企业自然垄断成立的依据,没有以不同的需求状况来判断垄断的存在及其程度的强弱。实际上,公用企业内部不同环节有着对垄断和竞争的不同需求,即使在自然垄断环节也有着垄断程度的强弱之分。

强自然垄断环节的突出特点是新企业进入该产业具有很高的进入壁垒,已有的企业垄断地位稳定,但产品定价存在两难选择。按照一般产品定价原则,一方面,为了维持企业的良好财务状况和可持续经营,产品定价不能超过平均成本;另一方面,根据微观经济学的基本理论,只有当价格等于边际成本时社会的总福利才会达到最大。企业的边际成本一般高于其平均成本,上述两条定价原则可以同时满足。但强自然垄断环节的边际成本低于平均成本,这两条原则不可能同时满足。因此法律规制应着力于使价格高于边际成本以消除企业亏损,同时避免垄断价格的出现。

弱自然垄断环节的边际成本不低于平均成本,不会面临两难定价问题,但是其垄断地位可能会受到新进入企业的挑战,能否长期维持垄断地位是一个问题。弱自然垄断企业的边际成本高于平均成本,以边际成本定价则可赢利。如果新进入的企业以弱自然垄断企业的边际成本销售产品也能赢利的话,独家垄断就难以维持。除非存在一组有承受力(Sustainability)的价格,使新进入者的利润为负,同时使自然垄断的企业的利润为非负,这样才能使弱自然垄断企业可以长期维持垄断地位。然而,实践表明,只要市场需求增长足够地领先于垄断厂商生产规模的扩大,足以使新进入的厂商形成乐观的预期,那么,广阔的市场空间迟早会引发新厂商的进入,从而打破垄断形成竞争。例如在我国,改革开放和经济发展使国内长期被抑制的电信需求空前增长,尽管邮电部门全力增加供给,仍不能独家填满市场空间。所以90年代初,部分电信业务一经开放,新厂商就能找到用户。

随着科技的进步和创新,公用企业生产的流程和环节日益复杂,已经有学者运用公共财政理论对公用企业的竞争性环节和自然垄断性环节进行了如下细分(以电信、电力、民航、铁路运输为例):

典型公用企业生产环节的划分
竞争性环节

呼和浩特市人民政府批转市民政局关于贯彻《中华人民共和国城市居民委员会组织法》加强居民委员会建设意见的通知

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市人民政府批转市民政局关于贯彻《中华人民共和国城市居民委员会组织法》加强居民委员会建设意见的通知




呼政通字[1990]111号




各旗、县、区人民政府,市各委、办、局(公司):
市人民政府同意市民政局《关于贯彻〈中华人民共和国城市居民委员会组织法〉加强居民委员会建设的意见》,现转发给你们,请照此执行。

一九九○年六月一日

关于贯彻《中华人民共和国城市居民委员会组织法》加强居民委员会建设的意见
城镇居民委员会是基层群众性自治组织,是党和政府联系群众的桥梁和纽带,是社会主义物质文明建设和精神文明建设的一支重要力量。在新的历史时期,加强居委会工作,充分发挥居民委员会的自我管理、自我教育、自我服务作用,对于贯彻落实党的路线、方针、政策,巩固发展安定团结的政治局面,建设度高的社会主义民主,促进城市两个文明建设,具有十分重要的意义,现就我市贯彻居民委员会组织法及加强居民委员会建设提出如下意见:
1、我市居民委员会的基本情况
我市辖三个城区二十个街道办事处、三百个居民委员会,农村旗县区辖居民委员会三十八个。全市居民委员会自一九八二年进行了全面整顿之后,工作取得了很大的进展。特别是一九八六年由新城区试点,开展创“八好”居委会活动,一九八七年在全市推开以来,更显示出了居民委员会在新的历史时期的重要作用和地位。就对关心照顾孤寡残疾老人一 事来说,到目前全市90%以上的孤寡老人落实了包户服务。这不仅为国家分忧,更重要的是体现了社会主义的优越性,显示了社会主义制度下人与人之间的团结互助的新型关系。对教育培养青少年尊老爱幼的共产主义思想品德,解除老人后顾之忧,稳定社会治安等方面都收到了良好的社会效果。又如殡葬改革通过居民委员会的深入细致的辛勤工作,近几年来全市城区火化率一直稳定在96%以上,再如新城区车站东街一居委会,管辖居民五百多户。已被命名为“五好”家庭的就二百二十五个,“五好”大院一个、“五好”楼八栋、“五好”排房十个,他们采取一家带一排,一排带一居的传帮带形式,使创好活动开展的有声有色;玉泉区朝阳巷居委会,对计划生育工作做到心中有数,定期到育能妇女家中送药,发现问题及时解决,使计划生育三率均达到100%,杜绝了不合理二胎的出生;回民区创好活动开展的扎实见效快,先进居民委员会已达到全区居委会的40%以上,建文明单位150个,文明街道70多条。
总之,我市居民委员会在贯彻党和国家的路线、方针、政策,实现居民自我管理、自我教育、自我服务等方面做了大量工作,取得了可喜成绩。但是,目前发展还不平衡,还存在许多问题和困难。主要表现:一是有些领导和部门对居委会工作的地位和作用认识不足、抓的不力;二是任务过重,不少部门把居委会当成是基层政府的办事机构,把本来属于业务部门的工作推给了居委会,使居委会负担过重,穷于应付,顾此失彼;三是居委会管辖范围过大,随着城市建设的发展,在原有的管辖面积上人口密度不断增加,而居民委员会则多年来未作过调整;四是居委会干部不能适应工作的需要,普遍存在着年龄偏大,素质偏低的问题;五是居委会干部的生活补贴偏低,办公经费紧缺,办公用房没有得到妥善的解决,造成居委会干部队伍的不稳定,甚至没人愿做居民工作;六是兴办社会服务事业、福利企业缺少相应的扶持保护政策,各部门的设卡多,好不容易办起的服务网点被无偿收走,大大挫伤了居委员干部的积极性。
2、贯彻居委员会组织法加强居民委员会建设的意见
(一)一九八九年十二月二十六日第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次人会议通过了《中华人民共和国城市居民委员会组织法》(以下简称《组织法》)。市民政局尽快搞出有关政策文件汇编,发各街道办事处居委会。各区办事处要利用现有条件采取各种形式,如广播、板报、标语、宣传车、小学生街头文艺演出等,搞一次大张旗鼓的宣传活动,做到家喻户晓,人人皆知,从而提高对居民委员会工作的认识。
(二)依据《组织法》第六、第七、第八、第十三、第十四条有关规定,各区人民政府要在一九九一年上半年前,进行一次本区居委员的调整整顿。
(三)各居民委员会按照《组织法》要求,建立健全各项制度,由区人民政府验收,并将验收情况书面报市人民政府和市民政局。
(四)继续贯彻执行市政府呼政通字[1987]90号《关于在全市开展创“八好”居委会、文明村活动的通知》精神。根据《组织法》第三、第四、第五条对居委会工作任务的规定,将创“八好”居委员改为创“十好”居委会,并统一“创好”,内容如下:
1. 精神文明建设好; 2.第三产业发展好;
3. 民事纠纷调处好; 4.社会治安协助好;
5.公共卫生管理好; 6.计划生育把关好;
7.配合民政工作好; 8.青少年教育落实好;
9.社会服务活动好; 10.民族团结维护好;
(五)各级政府及派出机关,要切实尊重居民委员会的法律地位,凡属政府职能部门职责范围内的工作,一般不推给居民委员会,确需居民委员会帮助完成的事项,须由街道办事处或区人民政府统一安排,其他部门和群众团体不得向居民委员会直接布置工作。
(六)广开门路,多方开辟居委员干部来源。可以采取举荐离退休人员或待业知识青年参加本管区居委会干部选举。家属委员会可由单位推荐优秀职工参加所在地的家属委员会的干部选举。
(七)把居委会干部的培训工作经常化、制度化,不断提高居委会干部的素质。
(八)把居委员干部要做到知百家情、办百家事,与群众打成一片,凡涉及居民利益的重大问题,要发动居民主讨论决定。
(九)扶持居委会兴办社会福利生产和生活服务事业,各部门都要给开绿灯,任何部门任保个人都不得以任何借口刁难卡压,更不得以任何借口平调、挪用、侵吞、私分居委员所办的企业的财产,不得无偿调用劳动力。对过去平调上收的应退还给居委会经营管理,不能退还的应改为联办,利润比例分成或股金分红。被平调上收后发生的债权债务由原主管部承担。居委会办的企业纳税有困难的,或因其它原因需要减免税的,按自治区政府内政发[1988]53号文件规定执行。各区也可自行制定一些相应的扶持政策。
(十)对居委会在社会服务活动中兴办的公益事业,便民服务事业,如建自行车棚、开水房、幼儿园、托儿所、托老院、老年人活动室等服务性设施,城建部门要在积极扶持办理有关手续的同时,酌情考虑给予减免管理费。
(十一)对居委会办企业资金自筹不足的,各区、街、镇、当地银行都应给予支持,可采取投资分成、股份分红或借款的办法,同时允许居民和驻地单位投资入 (十二)允许居委会对所办企业收缴一定的集体事业发展基金或管理费。主要用于发展居民区的公益社会福利事业和补充居委会干部补贴和办公费用。 (十三)采取各种途径解决居委会办公用房。新建居民的宅区,要按照国家有关规定将居委会办公用房纳入基建规划。单位家属区的家属委员会和居民委会办公用房由区政府统筹解决。改做他用的原居委会办公室都要尽快收回。各区争取在三至五年内全部落实,以后不得在改作他用。
(十四)积极想办法保证居委会经费。固定经费可定为三费,即:(1)居委会干部劳务费,在全市城市工作会议上已明确,每位每月140元(正、副主任各70元,其中市三区统一调整到60元,市政府补贴10元)。(2)居委会办公费,市里暂不作统一规定,如果条件允许,建议从街办企业和委办企业中提取解决。(3)居民小组长生活补贴费或工作奖励费, 每位每月40元,由市财政、区财政各负担一半。
(十五)对离任居民委会主任的待遇问题,各区可参照新城区的办法自行确定,即:“工作一年以上、十年以下者(含十年),每年发给20元,十一年以上、二十五年以下者(含二十五年),每年发给25元,二十六年以上者,每年发给30元;对确实属于无依无靠、无生活来源的居委会主任经办事处申报,区民政局按社救对象对待,但不发给一次性生活补贴”。
(十六)各级人民政府要认真贯彻执行党和国家关于居委会工作的方针、政策和法律,统一思想、提高认识、重视居委会建设,把这项工作纳入重要议事日程,确定专人负责,民政部门要深入街道调查研究,提出改进居委会工作的建议方案,开展先进居委会评比表彰活动,交流经验,制定有关制度,要加强对居委会干部的培训,不断提高他们的政治素质和业务素质,强化居委会干部的自治意识和民主参政意识。积极发展以便民利民为主要内容的社会服务,增强居委会的凝聚力,把社会问题消化在基层,改善人际关系,促进社会稳定。
(十七)有关居委会建设方面的经费,各区财政要尽力给予保证。
(十八)各旗县区镇辖居民委会可参照执行上述意见。

呼和浩特市民政局
一九九○年五月十一日