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关于外商投资举办投资性公司的规定

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关于外商投资举办投资性公司的规定

商务部


关于外商投资举办投资性公司的规定

中华人民共和国商务部令
[2003]第1号

  现决定将《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉(对外贸易经济合作部令[1995]第4号)、《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉有关问题的解释〉》([1996]外经贸法发第124号)、《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定》(对外贸易经济合作部令[1999]第3号)、《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定(二)》(对外贸易经济合作部令[2001]第1号)、《关于修改〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉及其补充规定的决定》(对外贸易经济合作部令[2003]第4号)合并为《关于外商投资举办投资性公司的规定》,并于2003年6月10日第2次部务会议审议通过,现予发布,自公布之日起三十日后施行。


部长 吕福源
二○○三年六月十日


  附件:


关于外商投资举办投资性公司的规定


  第一条 为了促进外国投资者来华投资,引进国外先进技术和管理经验,允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定,在中国设立投资性公司。

  第二条 本规定中投资性公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。公司形式为有限责任公司。

  第三条 申请设立投资性公司应符合下列条件:

  (一) 1、外国投资者资信良好,拥有举办投资性公司所必需的经济实力,申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元,且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业,其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元,并有三个以上拟投资项目的项目建议书已获得批准,或者;2、外国投资者资信良好,拥有举办投资性公司所必需的经济实力,该投资者在中国境内已设立了十个以上从事生产或基础设施建设的外商投资企业,其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元;

  (二) 以合资方式设立投资性公司的,中国投资者应为资信良好,拥有举办投资性公司所必需的经济实力,申请前一年该投资者的资产总额不低于一亿元人民币;

  (三) 投资性公司的注册资本不低于三千万美元。

  申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织,若外国投资者为两个以上的,其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合本条第一款第(一)项的规定。

  第四条 符合本规定第三条第一款第(一)项规定的条件的外国投资者可以其全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司。

  第五条 申请设立投资性公司的外国投资者符合本规定第三条第一款第(一)项规定的条件的,该外国投资者须向审批机关出具保证函,保证其所设立的投资性公司在中国境内投资时注册资本的缴付和属于该外国投资者或关联公司的技术转让。

  以全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司的,其母公司须向审批机关出具保证函,保证其子公司按照审批机关批准的条件完成对所设立的投资性公司的注册资本的缴付,并保证该投资性公司在中国境内投资时的注册资本的缴付和属于该母公司及其所属公司的技术转让。

  第六条 申请设立投资性公司,投资者应将下列文件经拟设立投资性公司所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸部门审核同意后,报商务部审查批准。

  (一) 设立合资的投资性公司的项目建议书、投资各方签署的可行性研究报告、合同、章程;

  设立独资的投资性公司外国投资者签署的项目建议书、外资企业申请表、可行性研究报告、章程;

  (二) 投资各方的资信证明文件、注册登记证明文件(复印件)和法定代表人证明文件(复印件);

  (三) 外国投资者已投资企业的批准证书(复印件)、营业执照(复印件)和中国注册会计师出具的验资报告(复印件);

  (四) 依法审计的投资各方近三年的资产负债表;

  (五) 依据本规定第五条应提交的保证函;

  (六) 商务部要求的其他文件;

  上述文件除已注明为复印件的,一律应为正式文件。

  非法定代表人签署文件的,应出具法定代表人的委托授权书。

  委托依法设立的中介机构代为办理申请手续的,应出具由投资者法定代表人签署的委托授权书。

  第七条 外国投资者须以可自由兑换的货币或其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。中国投资者可以人民币出资。外国投资者以其人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本出资的,应当提交相关证明文件及完税凭证。出资应在营业执照签发之日起两年内全部缴清。

  第八条 投资性公司的注册资本中至少应有三千万美元作为向其投资新设立的外商投资企业的出资,或作为向其母公司或关联公司已投资设立外商投资企业(已依法办理完毕股权转让手续)未缴付完毕的出资额的出资,或增资部分的出资,或用于购买中国境内内资公司股东的股权。

  第九条 投资性公司的注册资本不低于三千万美元,其贷款额不得超过已缴付注册资本额的四倍。投资性公司的注册资本不低于一亿美元,其贷款额不得超过已缴付注册资本额的六倍。投资性公司因经营需要,贷款额拟超过上述规定,应当报商务批准。

  第十条 投资性公司经商务部批准设立后,可以依其在中国从事经营活动的实际需要,经营下列业务:

  (一) 在国家允许外商投资的领域依法进行投资。

  (二) 受其所投资企业的书面委托(经董事会一致通过),向其所投资企业提供下列服务:
  1、 协助或代理其所投资的企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器件、零部件和在国内外销售其所投资企业生产的产品,并提供售后服务;
  2、 在外汇管理部门的同意和监督下,在其所投资企业之间平衡外汇;
  3、 为其所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训、企业内部人事管理等服务;
  4、 协助其所投资企业寻求贷款及提供担保。

  (三) 在中国境内设立科研开发中心或部门,从事新产品及高新技术的研究开发,转让其研究开发成果,并提供相应的技术服务。

  (四) 为其投资者提供咨询服务,为其关联公司提供与其投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务。

  第十一条 本规定所称投资性公司所投资企业系指符合下列条件的企业:

  (一) 投资性公司直接投资或与其他外国投资者和/或中国投资者共同投资,投资性公司中折算出的外国投资者的投资单独或与其他外国投资者一起投资的比例占其所投资设立企业注册资本的25%以上的企业;

  (二) 投资性公司将其投资者或其关联公司及其他外国投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购,而使投资性公司中折算出的外国投资者的投资单独或与其他外国投资者的投资额共同占该已设立企业的注册资本25%以上的企业;

  (三) 投资性公司的投资额不低于其所投资设立企业的注册资本的10%。

  第十二条 经中国人民银行批准,投资性公司可向其所投资设立的企业提供财务支持。

  第十三条 投资性公司可以作为发起人发起设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司也可以根据国家有关规定持有境内其他股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司应视为股份有限公司境外发起人或股东。

  第十四条 投资性公司设立后,依法经营,无违法纪录,注册资本按照章程的规定按期缴付,投资者实际缴付的注册资本额不低于三千万美元且已用于其所投资企业的投资的,投资性公司经所在地的省、自治区、直辖市或计划单列市外经贸部门审核同意,向商务部提出申请,并获批准的,还可依其在中国从事经营活动的实际需要,经营下列业务:

  (一) 受所投资企业的书面委托(经董事会一致通过),开展下列业务:
  1、 在国内外市场以经销的方式销售其所投资企业生产的产品;
  2、 为其所投资企业提供运输、仓储等综合服务。

  (二) 以代理、经销或设立出口采购机构的方式出口不涉及出口配额、许可证管理的国内商品;

  (三) 购买所投资企业生产的产品进行系统集成后在国内外销售,如所投资企业生产的产品不能完全满足系统集成需要,允许其在国内外采购系统集成配套产品,但所购买的系统集成配套产品的价值不应超过系统集成所需全部产品价值的50%;

  (四) 为其所投资企业的产品的国内经销商、代理商以及与投资性公司、其母公司签有技术转让协议的国内公司、企业提供相关的技术培训;

  (五) 在其所投资企业投产前或其所投资企业新产品投产前,为进行产品市场开发,允许投资性公司从其母公司进口少量与所投资企业生产产品相同或相似的非进口配额管理的产品在国内试销;

  (六) 为其所投资企业提供机器和办公设备的经营性租赁服务;

  (七) 为其母公司生产的产品提供售后服务;

  (八) 依照国家有关规定,参与有对外承包工程经营权的中国企业的境外工程承包。

  第十五条 投资性公司进口系统集成配套产品或者进口试销产品应按有关规定办理手续,并应使用投资性公司注册资本中的现汇出资、外汇利润或境外外汇借款资金。上述进口金额每年累计不超过公司注册资本中现汇出资的35%。当年进口金额未超过公司注册资本中现汇出资的35%的剩余部分,不得转入下年度使用。

  第十六条 投资性公司申请经营本规定第十四条规定业务的,应当向商务部报送下列文件:

  (一) 投资性公司法定代表人签署的申请书;

  (二) 投资性公司董事会决议;

  (三) 修改后的投资性公司章程;

  (四) 投资性公司的批准证书(复印件)、营业执照(复印件)和中国注册会计师出具的验资报告;

  (五) 中国注册会计师出具的所投资企业的验资报告。

  第十七条 根据投资性公司拟设立的项目性质,按照国家有关外商投资企业经营期限的规定核定投资性公司的期限。

  第十八条 投资性公司投资设立企业,按外商投资企业的审批权限及审批程序另行报批。

  第十九条 投资性公司投资设立企业,投资性公司中折算出的外国投资者的投资单独或与其他外国投资者一起投资的比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25%,其投资设立的企业享受外商投资企业待遇,发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。

  第二十条 投资性公司设立分支机构应报商务部审批。投资性公司申请设立分公司,必须符合以下条件:

  (一) 投资性公司的注册资本已按照合同、章程的规定按期缴付并且已缴付的出资额不低于三千万美元;或投资性公司已投资设立或拥有十个以上外商投资企业;

  (二) 拟设立分公司的地区应为投资性公司投资集中地区或产品销售集中的地区。

  第二十一条 投资性公司在中国境内的投资活动不受公司注册地点的限制。

  第二十二条 投资性公司的税收按中国有关法律、法规办理。

  第二十三条 投资性公司应切实履行项目投资计划,并将第一年度的投资、经营情况于下一年度的前三个月内,按照规定的内容和格式报商务部备案。上述材料将作为投资性公司参加联合年检申报的必备材料之一。

  第二十四条 投资性公司与其投资设立的企业是彼此独立的法人或实体,其业务往来应按独立企业之间业务往来关系处理。

  第二十五条 投资性公司与其投资设立的企业应遵守中国的法律、法规和规章,不得采用任何手段逃避管理和纳税。

  第二十六条 投资性公司不得直接从事生产活动。

  第二十七条 台湾、香港和澳门地区的投资者在大陆投资举办投资性公司的,准用本规定。

  第二十八条 本规定由商务部负责解释。

  第二十九条 本规定自公布之日起三十日后施行。本规定施行之日,《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>有关问题的解释》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定(二)》、《关于修改<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>及其补充规定的决定》同时废止。



关于印发《南通市城乡低收入家庭认定管理试行办法》的通知

江苏省南通市人民政府


关于印发《南通市城乡低收入家庭认定管理试行办法》的通知

通政规〔2010〕3号


各县(市)、区人民政府,市经济技术开发区管委会,市各委、办、局,市各直属单位:

  现将《南通市城乡低收入家庭认定管理试行办法》印发给你们,请遵照执行。

  二○一○年三月三十日

南通市城乡低收入家庭认定管理试行办法

  第一章 总 则

  第一条 为进一步健全、完善城乡社会救助体系,积极帮助城乡低收入群众申请住房、医疗、教育等专项救助,促进社会和谐稳定,根据《江苏省城市低收入家庭认定办法》(苏民发〔2009〕8号)等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内城乡低收入家庭的收入认定及其监督管理,适用本办法。

  第三条 本办法所称城乡低收入家庭,是指家庭成员至少一人取得当地常住居民户籍(不含外地在本市就读的学生),人均可支配收入和家庭财产状况符合当地县级以上人民政府规定的低收入标准的城乡居民家庭。家庭成员是指具有法定的赡养和抚(扶)养关系并共同生活的成员。

  第四条 城乡低收入家庭收入认定工作实行各级政府负责制,以家庭为单位,实行申请人户籍所在地属地化管理。

  第五条 市民政局负责全市城乡低收入家庭收入认定的管理工作。

  县(市、区)民政局负责所辖区城乡低收入家庭收入认定的具体工作。

  街道办事处(乡镇人民政府)负责辖区内城乡低收入家庭认定的受理、审核等工作。

  社区居委会(村委会)受街道办事处(乡镇人民政府)委托,可以按照委托权限承担有关受理、调查、评议、公示等日常服务工作。

  第六条 发展改革、价格、公安、财政、人力资源和社会保障、住房保障和房产管理、金融、税务、工商、统计、农村工作、工会等部门根据各自职责,协助做好城乡低收入家庭认定的相关工作。

  第七条 各级人民政府要加强城乡低收入家庭收入认定工作机构能力建设,落实必要的工作人员和经费,保证城乡低收入家庭认定工作的顺利开展。街道办事处(乡镇人民政府)应当采取调配、招用等形式,配备必要工作人员。

  第二章 认定标准和内容

  第八条 城乡低收入家庭收入认定标准包括家庭可支配收入和家庭财产两项指标。

  城市居民家庭可支配收入一般按其提出申请时前6个月内的家庭收入总和计算。农村居民家庭可支配收入一般按其申请前12个月内的家庭收入总和计算。家庭可支配收入是指:工资性收入(各类工资、奖金、津贴、补贴和其他劳动收入)、经营性收入(从事各类生产、经营及有偿服务活动所得)、财产性收入(各类资产完税后的收益)、转移性收入(赡养费、抚(扶)养费、离退休金、基本生活费、养老保险金,以及继承性所得、赠与所得、偶然所得,各种安置费扣除依法不计入部分)。

  家庭财产是指:家庭成员拥有的全部存款、房产、车辆、有价证券等财产。

  第九条 城乡低收入家庭人均可支配收入认定标准,实行动态管理。城乡低收入家庭人均可支配收入标准,以当地城乡低保标准的200%为基准,分别按上年度城镇居民人均可支配收入、农民人均纯收入的一定比例确定,每年向社会公布一次。市区(含崇川区、港闸区、市经济技术开发区)标准由市民政局会同有关部门研究测算,报市政府确定;各县(市)、通州区标准由本级人民政府确定,并报南通市人民政府备案。

  第十条 低收入家庭人均可支配收入应低于认定标准,城乡居民最低生活保障家庭、特困职工家庭可直接认定为城乡低收入家庭,不再重复进行家庭收入认定。

  第十一条 家庭成员按照有关规定获得的以下收入不计入家庭可支配收入:

  (一)优抚对象抚恤金、补助金、立功荣誉金和护理费;

  (二)义务兵家庭优待金;

  (三)计划生育奖励与扶助金;

  (四)见义勇为奖励金;

  (五)市级以上劳动模范离退休后享受的荣誉津贴;

  (六)政府和社会给予的教育奖学金、助学金、寄宿生生活补助费;

  (七)政府和社会给予的医疗救助金;

  (八)因工负伤、死亡人员的治疗费、护理费、丧葬费;社会保险经办机构发给的非因工死亡人员的丧葬费;

  (九)依法不计入家庭可支配收入的其他收入。

  第十二条 家庭财产有下列情形之一的,不能认定为低收入家庭:

  (一)拥有并使用各种非经营性机动车辆(摩托车以及残疾人用于功能性缺陷补偿且非经营性活动的代步机动车除外);

  (二)家庭成员(3人以下,含本数)拥有超过120平方米的非普通商品住房;

  (三)城市、农村家庭成员平均拥有存款和有价证券总额分别在当地上年度城市居民人均可支配收入、农民人均纯收入以上。

  第十三条 下列对象不予认定低收入家庭:

  (一)城市家庭成员无正当理由在半年内两次不接受就业服务机构介绍就业的;

  (二)农村家庭成员有劳动能力且有责任田,无正当理由不耕种;

  (三)无正当理由,在申请前已在县域以外地区居住半年以上的居民;

  (四)拒绝配合社区居委会(村委会)和管理审批机关进行调查,隐瞒家庭真实收入(包括非稳定性隐蔽收入),提供虚假证明;

  (五)经县(市、区)民政局认定,家庭成员实际生活水平明显高于当地低收入家庭生活水平。

  第三章 认定程序

  第十四条 申请城乡低收入家庭认定的,按下列程序办理:

  (一)由申请人本人(特殊情况可以书面委托代理人)向户籍所在地街道办事处(乡镇人民政府)提出认定其家庭收入状况的书面申请,申请时应提供如下材料:书面申请报告、填写《城乡低收入家庭认定申请表》、每个家庭成员的户口及身份类证件、收入类证明、婚姻状况类证明、家庭成员关系类属性材料证明、签署《诚信承诺书》以及需要提供的其他材料。

  (二)街道办事处(乡镇人民政府)自受理申请之日起20个工作日内通过书面审查、入户调查、信息查证、邻里访问、信函索证等方式,对申请人的家庭收入和实际生活状况进行调查评估核实审查并张榜公示,接受群众监督,公示时间不少于10个工作日。公民、法人或者其他组织对公示有异议的,应当书面向街道办事处(乡镇人民政府)提出,并提供必要的证据材料。街道办事处(乡镇人民政府)自接到异议之日起5个工作日内重新调查核实。经公示无异议或者异议不成立的,街道办事处(乡镇人民政府)应当在公示期满之日起3个工作日将申请材料、初审意见和公示情况一并报送所在地县(市、区)民政局。

  (三)县(市、区)民政局对经街道办事处(乡镇人民政府)审核后上报的低收入家庭认定申请20个工作日内进行再次审查核实,集中进行公示,公示时间不少于10个工作日。公民、法人或者其他组织对公示有异议的,应当书面向县(市、区)民政局提出,并提供必要的证据材料。县(市、区)民政局应当自接到异议之日起5个工作日内重新调查核实。经公示无异议的或者异议不成立的,县(市、区)民政局应当在公示期满后5个工作日审核批准。特殊情况,经县(市、区)民政局主要负责人批准,可适当延长,但延长时间最长不超过10个工作日。

  (四)街道办事处(乡镇人民政府)、县(市、区)民政局经审查,认为申请人不符合城乡低收入家庭认定相关规定条件的,应当及时书面通知申请人,并说明理由。

  第十五条 经申请低收入家庭认定的家庭成员书面授权,县(市、区)民政局以及街道办事处(乡镇人民政府)可以对家庭成员的可支配收入和财产状况进行查询。公安、人力资源和社会保障、住房保障和房产管理、金融、工商、税务等部门和机构应当予以配合。

  各相关部门和机构应为申请家庭的可支配收入和财产信息保密,查询结果不得用于低收入家庭收入认定以外的其他方面。

  第十六条 街道办事处(乡镇人民政府)成立低收入家庭调查评估小组,负责对申请家庭进行调查核实,对低收入家庭进行评估认定。调查评估小组一般由5至7人组成。

  第十七条 县(市、区)民政局应当为符合申请低收入家庭认定条件和标准的申请人出具低收入家庭收入认定证明,认定证明自作出决定之日起5个工作日向申请人发放。

  第四章 监督管理

  第十八条 低收入家庭收入认定证明自认定之日起,有效期为1年,到期自动作废。

  第十九条 低收入家庭收入认定实行动态管理,在低收入家庭收入认定证明有效期内,低收入家庭可支配收入以及财产有变动的,应当及时向户籍所在地街道办事处(乡镇人民政府)如实报告,接受街道办事处(乡镇人民政府)核查,核查情况及时报送县(市、区)民政局,重新审核,符合条件的,出具低收入家庭收入认定证明;不符合条件的,收回低收入家庭收入认定证明,并将变动情况通报给同级住房保障和房产管理部门或其他相关救助主管部门。

  第二十条 审核管理机关应当按户建立城乡低收入家庭收入审核档案,并将城乡低收入家庭的人口、可支配收入、财产等变动情况,以及享受廉租住房、经济适用住房保障或者其他社会救助的情况,及时登记归档。

  第二十一条 各地应当逐步建立城乡低收入家庭收入审核信息系统,有效借助公安、人力资源和社会保障、住房保障和房产管理、金融、工商、税务等政府部门及有关机构的数据,实现信息共享,方便信息比对和核查,建立科学、高效的收入审核信息平台。

  第二十二条 纪检、监察部门应加强对城乡低收入家庭认定工作的跟踪与监督,确保城乡低收入家庭的认定过程公平、公正、有序。

  第二十三条 申请低收入家庭认定的申请人采取虚报、隐瞒、伪造等手段提供虚假材料的,骗取低收入家庭认定的,一经发现,不予认定;已取得低收入家庭认定证明的,注销其低收入家庭收入证明,取消低收入家庭相关待遇;已享受相关低收入家庭待遇的,依法进行处理。

  县(市、区)民政局、街道办事处(乡镇人民政府)、社区居委会(村委会)应设立公开举报箱,公布举报电话,接受群众监督。

  第二十四条 对不按规定出具收入情况证明或者在出具证明时弄虚作假的单位及有关主管人员和直接责任人员,由有关部门给予批评教育,依法进行处理。

  第二十五条 从事城乡低收入家庭认定管理审核工作的人员,在审核过程中不依法履行监督管理职责,或者工作中玩忽职守的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

  第五章 附 则

  第二十六条 各县(市)、区人民政府可根据本试行办法,结合本地实际,制定具体实施细则。

  第二十七条 本办法自2010年5月1日起施行。


  民事诉讼法第二百二十九条规定,被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。[1]实践表明,该规定执行效果差强人意,逐渐累积成民事执行工作中的一大难点。 本文以有关调研成果和案例为基础,就该制度的有关热点、难点问题展开讨论,以期抛砖引玉。

迟延履行债务的确定

迟延履行债务是计算迟延履行利息的基础,但法律没有对迟延履行债务本身的内涵、外延予以界定,实践中各地掌握的标准不一。 有的仅认定为应给付的本金,有的加上利息,有的认定为本金与诉讼费、鉴定费之和,有的认定为本金、利息以及诉讼费、鉴定费之和。

迟延履行债务包括本金是题中之义,对此无争议。有人认为,将应给付利息计入迟延履行债务是错误的,违反了 《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第 250 条“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”的规定。 有人认为诉讼费、鉴定费在我国带有税收的性质,或者认为这笔费用一般虽然在立案时由原告方 (债权人) 先预交,但直接交给了法院,债务人(最终的被执行人)并未因此受益,因此,不应计入迟延履行债务。[2]

责令被执行人支付迟延履行利息是保障性执行措施[3]的一种,是民事执行机关对迟延履行义务的被执行人依法督促其履行义务,并追究其迟延履行责任的公法上的制裁行为。计算迟延履行利息的期间,从生效法律文书确定的履行期间届满的次日起计算。此时,诉讼费、 鉴定费等费用都已经生效法律文书确定由债务人给付债权人(债权人预先垫付),事实上形成了债务人对债权人新的债务,该债务与原债务具有同等的法律地位,因此都应包括在迟延履行债务之内。上述不应该将迟延履行前的利息计入迟延履行债务的观点,只将迟延履行利息视为一般的民事义务,忽视了其国家惩罚性的特征。认为诉讼费、鉴定费不应该计入迟延履行债务的观点,是从被执行人是否收益的角度来理解的,也忽视了迟延履行利息惩罚性的特点。

实践中还有一个难点:生效法律文书结论中直接写明“违约金计算至履行时止”的案件,违约金是否能够计入迟延履行债权?有观点认为,约定违约金是双方当事人对逾期履行合同所产生的损害赔偿额的预先设定,包含了对所有损失的判断,如果因违约而迟延履行,且这一状况持续到执行程序中,此时当事人的合同约定优于法定迟延履行的后果,应该只执行判决确认的违约金。另一种观点认为,约定违约金是双方当事人对预期履行的违约责任约定,执行迟延履行利息是法律赋予申请执行人因被执行人迟延履行而享有的法定权利,二者可以并行不悖,同时适用。

两种观点都有一定的法理和现实依据,从立法原意探究并立足于解决 “执行难” 严峻处境下的现实问题,笔者更倾向于同意第二种观点。 《若干意见》第 295条关于迟延履行金的表述中言明:“被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”结合第 294 条的规定,司法解释的本意是金钱债权如果迟延履行,则判断为债权人肯定有损失,损失额就是应给付金钱的利息,而损害赔偿的补偿条件和标准就是支付双倍的罚息,且该罚息“无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付”。当事人对迟延履行的损失约定了违约金等进行弥补的,也不能排除法律赋予申请执行人收取迟延履行利息的权利。 笔者认为,良善的人不会轻易违法,违法的人必然内心对法律心存不敬,法律制度层面不能祈望已经违法或者可能违法的人依靠良心发现或者善意选择而服从法律。 相反,法律应该创设让恶意逃避、规避执行的人无处逃遁的气氛和一旦违规就要受到严格处罚的环境,这也是当今信用缺失、规避执行成为常态的中国社会必须确立的制度。

迟延履行期间的确定

迟延履行期间要确定起算点和终结点。 《若干意见》第 293 条规定,迟延履行期间的利息自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。各地法院对此规定的理解一度很不一致,有的从判决生效日起算,有的从送达执行通知书的时间起算,有的从采取强制执行措施开始起算。之所以有争议,是因为对我国生效法律文书指定一定的履行期间的制度背景没有正确的认识。 “对于债务的履行有确定的期限,则期限的超过,债务人是否当然地陷于履行迟延,在合同法上有无须另行催告的所谓‘期限代人催告’的原则”,和“债权人如要通过司法上的手续强制债务人履行,原则上仅有债务的履行期到来这一事实尚未为足,尚须事先通过法定的方式向债务人要求履行亦即以 ‘期限并不代人催告’的原则”。[4]“我国虽采‘期限代人催告’原则,由于合同法第六十二条第(三)项采取了债务的‘债权人往取主义’原则,就必然使得‘期限代人催告’原则在我国的适用大打折扣”。该观点解释了确定迟延履行以限定的一段履行期间经过以后开始计算的原因,即我国民商事活动和司法实践中对迟延履行一直执行类似催告的制度,给予债务人一定的履行准备期。因此,司法解释的类似规定是符合我国民商事活动和司法实践规律的。 目前,民事执行工作中对此争议不大,一般认为计算迟延履行利息的时间从生效法律文书指定的履行期间届满的次日起算。 如果法律文书指定的履行期限是当事人约定的将来的某个时点,则该时点经过的次日即为计算迟延履行的起始点。 如果法律文书没有指定履行期限的,则从法律文书生效之次日起开始计算。

难点在于如何确定迟延履行期间的终点。 终点应该以执行到位日为准,但实践中对执行到位日也存在不同理解。在被执行人直接以金钱偿付执行的情况下,终点就是申请执行人拿到被执行人交付的钱款之日。但大多数案件,从控制被执行人财产到最终变现并交付给申请执行人要经过一定的时间,对此期间应否算入迟延履行期间存在争议,因此形成了法院控制日说和当事人兑现日说两种观点。 前者以执行法院实际控制被执行财产的日期为截止日,后者以申请执行人最终领取执行款物的日期为截止日。

笔者支持当事人兑现日的观点。 在以金钱偿付的案件中,被执行人交付金钱的当天就是结算迟延履行利息的终结日,无论交付的对象是债务人还是人民法院。如果被执行人执意要交到法院,法院要及时通知申请人领受。 申请执行人因为自己的原因不能当天领受的,不能由被执行人承担不利的后果。这一点与民法上提存制度原理异曲同工。如果只能以拍卖、变卖或者以物抵债偿付金钱债务的,应以标的物变现日(如拍卖款收取日) 或者抵债标的物最终交付到申请执行人手中(以物抵债)之日为终结日。因为金钱债权执行中,申请执行人本来就应该实现金钱受偿,被执行人本应以金钱偿债,如果没有金钱只能以财产变现的方式偿债,变现责任及费用应由被执行人承担,变现造成迟延履行的各种损失应由被执行人负担。

实践中还有几种情况较为复杂,值得探讨。

一是一审裁判作出后,二审程序非正常终结,如上诉人撤诉,或者因不交纳上诉费用,二审程序被视为当事人自动撤诉而终结的,迟延履行的起算点如何确定?笔者认为,如果能判断上诉人利用二审程序恶意拖延履行的,基于行为人不应因恶意行为而获益的原则,双倍罚息应从一审判决书指定的期间届满的次日开始计算。 如果不能判断上诉人是否恶意,则处理上应该慎重。 有人认为判断恶意还是善意的标准就是看上诉人是否交纳上诉受理费。这个标准是否科学值得讨论,因为有可能上诉人确实交不起上诉费,对他们不加区分地一概认为是恶意的有失公允。 保护法律赋予的当事人的上诉权的价值要大于防止上诉人恶意迟延履行以赚取利息差额的价值,如果不能判断上诉人滥用诉权,则还是应该将二审裁定确定履行期限届满之次日作为起算点。

二是出现民事执行阻却事由,致使执行程序无法继续进行或者暂时没有必要继续进行时,迟延履行利息如何计算? 这些情形主要有暂缓执行、中止执行。 笔者认为,无论情况如何复杂,要抓住是否计算迟延履行利息的关键点,即要判断阻却事由是因哪一方的原因发生,以及该方当事人是否应对该事由承担责任。原则上如果因为申请执行人的原因造成迟延履行则不应支付,如果因为被执行人的原因造成迟延履行,其应当支付。 比如暂缓执行的原因如果系被执行人申请并提供担保的,因此情形以债权人的同意为暂缓执行的前提,就不应执行迟延履行利息。对执行案件中止期间,因中止执行的原因非常复杂,也应根据上述原理来具体分析。比如法院对生效判决再审的,还是应该按照再审提起的主体以及最终结果综合判断是否执行迟延履行利息。 如果是债权人表示可以延期执行的,不应收取。

三是执行和解或者申请人同意给予一定履行宽限期的场合是否应该执行迟延履行利息? 当事人执行和解而停止执行是双方请求民事执行机关停止执行的结果,如果能按照和解协议履行,不存在计算迟延履行利息的问题。 如果一方反悔,按照原判决执行的,执行和解期间的迟延履行利息不太公平。 但如果被执行人故意利用执行和解拖延执行的,应该执行整个和解执行期间的迟延履行利息。

迟延履行利率的确定

《若干意见 》第 294 条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。实务上集中的问题,一是对银行贷款最高利率的理解存有歧义,二是同期的含义不明。

第一个问题曾经长期困扰人民法院。 《若干意见》是根据制定时我国计划经济的金融体系作出的。 金融改革之后,利率政策不断调整,而法律和司法解释的修订没有及时跟进,执行法院只能“摸着石头过河”,寻找最有效地解决问题的办法。 人民银行改固定利率为浮动利率后,人民法院一般将中国人民银行浮动区间上限的最高贷款利率作为迟延履行利率,即基准利率乘以上限系数。 从 2004 年 10 月 29 日起,人民银行对金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限,使法院很难确定哪家商业银行的贷款利率上限是最高的。[5]一些法院根据同期贷款的种类,以该种类同期最高利率为最高利率。 如债务因基本建设而形成的,按基本建设贷款的最高利率计算。 这种方式下,查找不同利率和计算具体利息非常复杂。 理论界和实务界普遍认识到选择同期贷款最高利率已经不现实,而应该以人民银行基准利率为标准,[6]即民事诉讼法第二百二十九条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息,应理解为按中国人民银行同期同档贷款基准利率计付的债务利息上增加一倍。 2009 年最高人民法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》明确规定:“人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十九条计算迟延履行期间的债务利息时,应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算”,最终解决了这一长期悬而未决的难题。

对同期的理解也莫衷一是。 一是不同的法院为避免查找不同银行复杂利率的麻烦,直接按照比较方便确定的时点的银行利率计算,如有的按照执行的时刻,有的按照判决生效的时刻,有的按照判决确定的债务人应履行债务期间届满的时刻界定。 到底应以何为标准? 笔者认为,被执行人既然应为自己迟延履行的行为承担法律后果,按照权利义务相一致以及诚实信用等原则,就应按照他能够预见到的后果承担责任。 在迟延履行期间,银行的利息标准是公开的,被执行人据此可推知迟延履行要承担的法律后果。 如果是按执行时或判决生效时的利息标准计算,均存在计算时段与行为脱离的问题。 有人认为可以从众多标准中选择较高的利率执行,即采用从重原则选择适用。 笔者认为该观点不符合该原则且将情况人为复杂化,实无必要。

二是迟延履行期限跨越人民银行基准利率期限档次的,应如何选择适用的问题。中国人民银行同期贷款利率中的“同期”不同于“期限”。 该期限具体分为 6 个月、1 年(该两种为短期)、1-3 年、3-5 年、5 年以上(该三种为中长期)5 种。 目前无法律法规或司法解释明确利息、罚息计算时期限的具体适用标准。实践中很多法院对无论迟延几年的案件都按 1 年期利率计算,有人认为按 3 年期计算为妥。[7]最高法院相关部门分别研究过,未能达成一致,一些案件最终考虑公平和维护秩序安定等因素个案处理。笔者同样基于责权利相一致、迟延履行利息的惩罚性特征等理由,认为应以实际逾期期限的同期贷款利率来计算逾期利息,而不应统一按照 1 年期或者 3 年期来计算。 具体的计算方法应参照银行同期同档利率计算。[8]同期同档又称同期同档次,在人民银行的多个文件中均有体现,在执行工作和立法过程中,应当与相关银行专业规定、表述和计算方法等衔接。

总之,同期是指迟延履行期间与中国人民银行公告的基准利率适用的期间是在同一个时期。 利率档次上应选择与同期相对应的利息,即同档,就是迟延履行期间所对应期限档次的利率。确定了迟延履行债务、利率、迟延履行期间,并适用中国人民银行同期同档贷款基准利率后,计算执行期间迟延履行利息就比较容易了,其公式为:执行期间迟延履行利息=迟延履行债务×人民银行同期同档利率×迟延履行期间×2。

裁判文书确定利息与迟延履行利息竞合

不少生效法律文书尤其是民商事判决对利息,或者根据当事人约定,或者依据诉讼请求,或者某些法官依习惯,会写上“至实际还款(支付、清偿)日止”等内容。最典型的案例是判决调整过高利息,按照人民银行同期贷款利率的 4 倍计算至实际还款日止的案件。 对此类案件,容易产生以下疑问:在迟延履行期间已经计算 4 倍利息了,能否再加倍收取迟延利息?计算标准是指在判决确定的 4 倍基础上增加 1 倍按 5 倍计算,还是在 4 倍的基础上双倍或翻翻按 6 倍、8 倍计算迟延履行期间的债务利息?

笔者认为,如果当事人在合同中约定了高额利率并明确计算到实际偿还时止,则裁判时据此判定或调整过高利率的,是尊重当事人的意思自治,不违反法律规定。 在此情况下,适用民事诉讼法第二百二十九条,以判决确定的标准加倍支付迟延履行期间的利息也应被认可。 该加倍是指在整个利息基数上增加一倍,而不是按照银行利息计算的基数增加一倍。 这并不违背最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 6 条的规定,原因同样是因为迟延履行利息的惩罚性,不应与限制一般的民事主体之间借贷利率的情况等量齐观。 如果当事人约定了利息计算至履行完毕之日止,但约定利率低于人民银行同期利率的,可由申请人选择按约定的低利率或者较高的人民银行基准利率计算迟延履行利息。 当然,如果当事人没有约定类似“利息计算至履行完毕之日止”的内容的,生效法律文书在裁决结果中不应如此表述。

综上,对民事诉讼法第二百二十九条应该有新的理解:如果当事人约定了金钱债权债务的利息并被生效法律文书确认的,在计算迟延履行利息时应按照该约定并被确认的利息加倍计算。 如果当事人约定的利息超过了规定的标准,生效法律文书根据规定予以调整后,按照调整后的利率计算迟延履行利息。如果当事人事先没有约定利率,迟延履行利息按照同期同档中国人民银行人民币贷款基准利率计算。