李志刚 中国人民大学法学院 , 徐式媛 中国人民银行


反垄断法在市场经济国家被称为经济宪法，对规范竞争行为、维护公平竞争的市场结构和市场秩序具有不可替代的重要作用。反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这为人民法院受理反垄断民事赔偿案件和市场主体提起反垄断民事赔偿诉讼确立了法律依据。但该条规定的功能仅限于建立反垄断民事诉讼制度，对反垄断民事赔偿责任制度中的具体问题，如原告资格、起诉条件、损害赔偿额的确定等问题均未作进一步的规定。在人民法院受理反垄断民事诉讼的案件以后，如何依照现行法律规定，正确、稳妥地审理反垄断民事赔偿案件，已成为司法实践中亟需解决的问题。

一、已决案件的主要特点

据统计，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反垄断民事案件共9件。[1]案件数量虽然不多，但考虑到反垄断法在本质上是经济法，以行政执法为法律的主要执行方式，与其他发达的市场经济国家相比，我国反垄断民事诉讼案件在反垄断法颁布实施1年左右的时间里就有9件，并不为少，这一数字也远高于我国同期反垄断行政执法的总量。从这个意义上来说，市场主体以反垄断法为依据提起民事诉讼的积极性还是比较高的。

从这9个案件中的原告性质看，既有经营者，也有消费者。而以消费者身份起诉的原告，其本身还是律师。律师以消费者的身份提起反垄断民事诉讼有多种原因：一是因为律师法律意识比较强，以民事诉讼方式对垄断行为提起诉讼，也是其维护自身作为普通消费者的合法权益的重要表现。二是律师与法为伴，以法为业，如果普通消费者出于成本收益考虑而不愿意在反垄断民事诉讼中投入时间精力的话，对律师而言，这本身也是其工作的一部分。三是律师通过诉讼引发社会对违法垄断行为的关注，并以法律武器维护消费者的合法权益，有公益诉讼的性质，也推动了我国反垄断民事赔偿诉讼的起步和发展。

从结案方式来看，以撤诉和驳回为主。这样的结案方式对于以定分止争、案结事了为重要职责的人民法院而言，均已实现了化解社会矛盾的目标，但一定程度上却回避了法院对被告行为是否违反反垄断法的实质性判断。从反垄断法的私人执行目的来看，反垄断法对原告的民事救济的目的应当已经得到实现，如有多起案件是以被告给付原告一定数额金钱而了结的，给付金额甚至已远远超过了原告诉请的赔偿金额，足以实现民事赔偿责任的补偿功能。但从反垄断法维护市场竞争秩序的角度来看，这样的个别了结并未从根本上终止垄断行为。

由此看来，以民事诉讼的方式推进反垄断法的执行，效果尚未完全显现。笔者认为，原因并不在法院和法官，事实表明，反垄断实施伊始，人民法院就已经全面、积极地参与到反垄断法的实施中来，通过受理和审理反垄断案件，行使反垄断民事司法的职责。反垄断法上的民事责任方式包括停止侵害和损害赔偿，其中，最集中、最典型的问题还是体现在反垄断法上的民事赔偿责任上。

二、审理反垄断民事赔偿案件之难

反垄断民事赔偿案件审理的难度主要体现在以下几个方面：一是法律适用难。反垄断法的条文具有高度概括性，此为各国立法之通例，对关键性的操作术语，反垄断法往往并没有给出明确的定义，如反垄断法第十七条规定，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，属于具有市场支配地位的经营者列滥用市场支配地位的行为，但何为不公平价格，法律并未作出确切解释，需要结合具体的案件和市场数据来界定。在诉讼当中，原被告双方往往出于不同的利益需要分别作出对自己有利的解释。反垄断法在立法上的开放性赋予了反垄断制度的一种内在灵活性和演进性，与此同时，也给法官在适用法律方面带来宽泛的解释权和自由裁量权。二是经济分析难。评估一项垄断行为的市场效率需要复杂的经济学分析，对一些问题经济学理论本身也有争议，如一项具体的经营者集中行为，究竟是促进了市场竞争，提高了市场效率，还是阻碍了市场竞争，降低了市场效率，在经济学理论上可能就存在争议。在对垄断事实的认定中，法官通常要求当事人提供专家证言或者书面研究报告，而对争议事实的论证过程，基本上都是围绕经济学问题展开，对法官的判断提出了很高的要求。在垄断损失的计算上，经济学家在对有限的市场数据进行收集的基础上，运用理论的抽象和假定分析得出的结论与客观事实肯定是有差异的。因此，对垄断损失的计算也很难有严格的精确性。三是原告胜诉难。在法律没有就反垄断法的证明责任作出特别规定的情况下，原告须证明被告有垄断行为、原告有损失、原告的损失与被告的垄断行为之间有因果关系，才有可能获得胜诉结果。但就举证责任的承担而言，由于原告并不掌握被告的经营情况，因此，要以翔实的数据证明被告的垄断行为并非易事。从法院的角度来说，由于反垄断法不仅涉及原被告双方企业或个人，还涉及整个行业的竞争状况，要认定被告的行为构成垄断并就损失赔偿的数额提出裁判意见，必须极为慎重。因此，反垄断案件审理的时间可能很长，这无疑提高了原告的诉讼成本，比起在取证、资金实力均占优势的垄断企业而言，原告并不占优势。

三、反垄断民事赔偿责任制度的理论基础

责任性质的考察

民事责任是以民事法律规范为基础，对民事违法主体所采取的一种以恢复被损害的权利为目的，并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。根据民法理论，最主要的责任类型包括违约责任和侵权责任。反垄断法上的民事责任并非因合同关系而起，故当属侵权责任。侵权责任法第二条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。该条文旨在明确侵权责任法所保护的合法权益，从该条文列举的权利类型看，没有将公平竞争权列入其中，但从该条文的文义解释及侵权法的一般理论来看，侵权法所保护的权利不仅包括侵权责任法第二条所列举的民事权利，还包括受到法律保护的其他利益，有学者将其称为民事法益。以此为基础，民事主体基于反垄断法而享有的民事权益可被称为反垄断法益，根据反垄断法第五十条的规定，侵害反垄断法益的行为具有可诉性，也应当承担损害赔偿的民事责任。

然而，反垄断法上的民事赔偿责任在性质上与普通民事责任又有所不同，因为从性质上来说，反垄断法是经济法，反垄断法上的民事赔偿责任确切地说是经济法上的民事责任。经济法上的民事责任与民商法中的民事责任有何差异？日本学者金泽良雄认为，民法中的民事责任目的在于维护民事主体的生存与发展，着眼于民事权利的恢复；商法中的民事责任目的在于维护企业的存立及其经营，着眼于企业的营利性，二者都是为了维护私益；经济法调整的标准并不在于私人方面，而在于公的方面，经济法中的民事责任是采用私法性的手段以达到一定的经济政策目的。[2]关于反垄断法（日本称为禁止垄断法）所保护的法益，金泽良雄认为，禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，因此，其保护法益，非私益，应为公益，是作为公益的自由竞争经济秩序的公益，虽然日本的反垄断法也有损害赔偿责任的规定，但从本质上来看，反垄断法保护的主要还是公益。

与普通民事赔偿责任相比，反垄断法上的民事责任有其特殊之处，主要表现为：第一，原告主体的不确定性。在普通民事诉讼中，受害人是确定的，因此，在原告资格的认定上并不复杂。而垄断行为的受害人为不特定人，由于垄断侵害具有“涟漪效应”，不仅直接作用于竞争者或者上下游的经营者、消费者，而且像涟漪一样渐次传递，间接受害者可能远远超过直接受害者，这给科学界定反垄断法上的原告资格带来困难。第二，损害赔偿额计算的复杂性。对于普通民事赔偿责任而言，一项侵权行为造成的损害是具体的、可测度的，但在反垄断民事损害赔偿中，据以计算损失的价格包括了时间和市场多种不可重置的历史因素，要准确界定原告的损失是否是因为垄断行为导致的，难度很大。

因此，反垄断法上的损害赔偿责任是民事责任，具有保护民事主体私益的功能，但由于其又属于经济法上的民事责任，还具有促进公平竞争的市场秩序的公益功能。这种责任和功能上的双重性对于解决反垄断法上的民事赔偿责任实务问题有着重要的指导意义。

责任的目标功能

反垄断法的经济法性质和民事责任的私法性质，使得反垄断法上的民事赔偿责任在实施目标上呈现出多元性，不同的目标对于反垄断民事赔偿责任的制度设计有不同的要求。因此，有必要厘清反垄断法上民事赔偿责任的目标设定。从各国的立法和司法实践来看，反垄断法上的民事赔偿责任追求的目标功能包括以下四种：

1．补偿。即行为人实施垄断行为并致他人损害以后，应当向受害人负损害赔偿责任，以填补受害人因其行为所受到的损失。补偿功能是民事责任的基本功能之一。以补偿为目标，在反垄断民事损害赔偿的具体数额上，原告须举证证明其基于垄断行为所遭受的确切经济损失，法官应以受害人的实际损失为主要依据确定损害赔偿的数额。补偿的对象可以是一切基于违法垄断行为而受到损害的受害人，既包括同行业的其他竞争者，也包括消费者。

2．惩罚。即通过对垄断行为实施主体的制裁，使其为自己的违法行为承担不利的后果。虽然民事责任也具备惩罚性功能，但根据侵权法的一般规定，均是以填补受害人的实际损失为重心，惩罚功能并非民事责任的主要目标。相反，刑事责任则体现出强烈的惩罚性功能，但我国反垄断法并未规定基于垄断行为而应承担的刑事责任，此外，反垄断法规定的罚款等行政处罚措施也具有惩罚性功能。在国外立法例中，最为典型的惩罚性民事赔偿制度设计是美国的3倍损害赔偿制度，即被告对原告的赔偿数额须按照原告实际损失额的3倍来计算。显然，这种3倍赔偿的民事责任制度已经超越了补偿的范围，而把惩罚侵权人摆到了反垄断法民事司法救济的重要位置。

3．威慑。即通过规定垄断行为的实施主体应负的民事责任，责令实施了违法垄断行为的主体进行损害赔偿，以此警示行为主体不要再次实施，并教育其他潜在的主体不要实施违法垄断行为，防止不法行为的再度出现，从而实现反垄断法维护公平竞争的市场秩序的目标。

4．恢复。即恢复因违法垄断行为而受到危害的市场竞争状态。反垄断法以维护公平竞争的市场竞争秩序为目的，因此，不管是反垄断法的民事责任、行政责任还是刑事责任，最终的目的是通过法律制裁来恢复受违法垄断行为侵害的公平竞争秩序。从具体的民事责任承担方式来看，停止侵害的责任方式体现的恢复功能最为直接，而以损害赔偿方式承担的民事责任体现的恢复功能则比较间接。甚至可能出现这样的情形：被告以给付个别原告远超过其损失的若干倍数额的财产为代价，换取原告的和解、撤诉行为，原告通过反垄断民事诉讼获得了远超过其损失的额外收入，被告以赔偿起诉的原告一笔不算太高的费用为代价，换取司法干预的退出，从而继续实施违法垄断行为。

比较上述四种功能目标可以发现，反垄断法上的损害赔偿责任最容易实现的是补偿功能，由于我国反垄断法并没有明确规定3倍的赔偿制度，所以，法官既不能参照适用消费者权益保护法的双倍赔偿制度，也不能援引美国法上的3倍赔偿制度，只能按照原告的实际损失进行赔偿，并不具有突出的惩罚功能。相对于个别原告提起的损失而言，违法垄断行为的实施者获益要高得多，因此，单倍赔偿尚不足以威慑和预防违法垄断行为的发生，也不能起到显著的恢复公平竞争的市场秩序和市场结构的作用。这是在设计和完善我国的反垄断民事赔偿制度应予考虑的重要因素。

四、反垄断民事赔偿责任中的几个实务问题

原告资格

从损害对象的性质上来看，违法垄断行为侵害的对象既包括与违法垄断行为实施者从事同一业务或类似业务的经营者，也包括其上游或下游的商业实体及商品的最终使用人，如原材料供应方或垄断企业的产品经销商、消费者。在国外司法实践和国内学术研究中，争议最多的是间接购买者或普通消费者是否具有原告资格。
河南省漯河市人民政府


漯河市人民政府关于印发漯河市政府投资建设项目审计办法的通知
漯政[2007]8号





各县区人民政府,高新区管委会,市人民政府各部门,直属及驻漯各单位:
　　《漯河市政府投资建设项目审计办法》已经市政府同意,现予印发,请认真贯彻执行。
　　

二00七年二月九日
　　

漯河市政府投资建设项目审计办法
　　

　　第一条　为加强对政府投资建设项目的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,根据《审计法》、《审计法实施条例》、《政府投资项目审计管理办法》等有关法律、法规和规章规定,结合我市实际,制定本办法。
　　第二条　本办法所称政府投资建设项目包括:(一)财政安排的建设资金(含各类专项建设资金,转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入,土地使用权出让金)的项目;(二)政府融资以及利用国债资金的项目;(三)国际金融组织和外国政府贷款、赠款的项目;(四)国有企事业单位、国有控股企业投资的建设项目;(五)法律、法规和本级人民政府规定的其他政府投资项目。
　　第三条　市、县区人民政府审计机关对投资额在50万元以上的政府投资建设项目进行审计监督时,适用本办法。
　　本市政府投资建设项目的建设单位(包括项目业主和代理业主)与项目直接有关的财务收支,以及与政府投资项目直接有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货、营运等单位取得的建设项目资金,均应依照本办法接受审计机关的审计监督。
　　第四条　各级审计机关是政府投资建设项目审计监督的主管机关,依照管辖范围实施审计监督。
　　审计机关依法独立行使政府投资建设项目审计监督权,发展改革、财政、建设、交通、水利、土地、房产、税务、监察等部门,应当在各自职责范围内协助审计机关对政府投资建设项目实施审计监督。
　　第五条　政府重大投资项目应当在合同中列明,必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算。
　　第六条　审计机关依照政府投资建设项目投资主体的财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。
　　上级审计机关可以将其管辖范围内的政府投资建设项目授权下级审计机关审计,也可以直接审计下级审计机关管辖范围内的重大建设项目。
　　对审计管辖范围不明确或者有争议的政府投资建设项目,由上级审计机关确定其管辖权。
　　对与政府投资建设项目直接有关的代理业主、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位取得的建设项目资金审计或者审计调查,不受审计管辖范围的限制。
　　第七条　政府投资项目审计实行计划管理制度,审计机关应当根据法律、法规的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,编制政府投资项目年度审计计划,确定年度审计工作重点。
　　对政府投资的重大建设项目,审计机关实施跟踪审计。
　　第八条　审计机关实施政府投资建设项目审计,根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员或者社会中介机构参与审计。所需经费,列入同级财政预算。
　　第九条　对政府投资建设项目建设单位实施审计的内容主要包括:(一)建设项目投资和预算执行情况及概算调整的合法性、合规性、真实性;(二)建设项目竣工决算报表和说明书以及工程决算报表编制依据的真实性、合法性;(三)项目建设规模及总投资控制情况;(四)建设资金到位情况和资金管理、使用的合法性、合规性;(五)未到位资金对该建设项目产生的影响;(六)与项目有关的合同签订、效力及合同履行、变更、转让、终止情况的真实性、合规性、合法性;(七)建设项目的建设程序、招标投标程序及其结果的合规性、合法性;(八)建设项目成本的真实性、合法性;(九)工程价款结算的真实性、合法性;(十)与建设项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性;(十一)交付使用资产及其手续的真实性、完整性;(十二)建设项目尾工工程未完工程量和预留投资资金的真实性;(十三)对竣工建设项目投资效益的评审;(十四)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
　　第十条　对政府投资建设项目施工单位实施审计的内容主要包括:(一)施工单位是否具有相应资质;(二)有无转包或者违法分包工程行为;(三)工程价款结算是否真实、合规、合法;(四)是否按照相关法律规定缴纳税款;(五)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
　　第十一条　对政府投资建设项目设计单位实施审计的内容主要包括:(一)项目设计是否按照批准的规模和标准进行,设计是否具有经济性、合理性;(二)设计单位资质情况;(三)设计费用收取情况;(四)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
　　第十二条　对政府投资建设项目监理单位实施审计的内容主要包括:(一)监理工作是否符合国家规定及合同要求;(二)监理单位资质情况;(三)监理费用收取情况;(四)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
　　第十三条　对政府投资建设项目设备、材料采购供应单位实施审计的内容主要包括:(一)设备、材料采购供应是否符合设计要求;(二)设备、材料采购供应的价格情况;(三)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
　　第十四条　对其他与政府投资建设项目有关单位实施审计的内容主要包括:(一)按照国家有关规定依法履行职责的情况;(二)按照国家有关规定和合同要求收取费用情况;(三)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
　　第十五条　纳入年度审计项目计划的大型政府投资在建项目的建设单位应当每年向审计机关申请预算执行情况审计。
　　纳入年度审计项目计划的政府投资竣工项目的建设单位,应当在初步验收通过后及时编制竣工财务决算,向审计机关申请竣工财务决算审计。
　　第十六条　审计机关应当根据建设单位的申请等情况,在3日前向被审计单位下达审计通知书,并抄送与政府投资建设项目有关的施工、勘察、设计、监理、采购供应等单位。
　　被审计单位应当根据审计通知书的要求及时提供与政府投资建设项目有关的资料,并对有关资料的真实、完整和其他相关情况作出书面承诺,并承担相应责任。
　　第十七条　审计人员通过审查工程预、决算资料和财务会计资料,监督盘点有关财产物资,查阅与审计事项有关的文件、资料,检查中介机构的审计结论,向有关单位和个人调查等方式进行审计。审计所取得的证明材料应当由有关单位、人员签名或者盖章,对拒绝签名或者盖章的,审计人员应当注明拒绝签名或者盖章的原因和日期。拒绝签名或者盖章不影响事实存在的,证明材料仍然有效。
　　第十八条　政府投资项目审计后,审计组应当向审计机关提出审计报告。审计组的审计报告报送审计机关前,应当征求被审计单位的意见。被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内,将其书面意见送交审计组。审计组应当将被审计单位的书面意见一并报送审计机关。
　　第十九条　审计机关按照规定的程序对审计组的审计报告进行审议,并对被审计单位提出的意见一并研究后,提出审计机关的审计报告;对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,依法应当予以处理、处罚的,在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见。
　　对审计机关依法作出的审计报告、审计决定,与建设项目有关的单位应当执行,并作为办理国有资产移交、登记和项目竣工财务决算的依据。
　　第二十条　审计机关在具备审计条件的情况下,一般应在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告,特殊情况下确需延长审计期限的,应报审计计划下达机关批准。
　　第二十一条　财政资金直接投资的项目,其核减额全额上缴财政;尚未拨款的,减少拨款;已经拨款的,责成建设单位收回;已拨款不能收回并造成重大损失的,视其情况,可移交有关部门处理,并追究责任人的责任。
　　第二十二条　审计机关在政府投资建设项目中发现下列情况的,应移送有关主管部门进行调查处理:(一)违反规划、土地、征地拆迁、招标投标、环保等建设项目管理法律、法规的;(二)勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资质的;(三)未有效实施工程质量管理的;(四)其他应由有关主管部门处理的违法、违纪行为。
　　第二十三条　建设单位和相关单位未经竣工决算审计办理工程价款最终结算的,审计机关可以通报或者公布有关情况,并按市政府投资项目管理的有关规定进行处理。
　　第二十四条　被审计单位和被调查单位无正当理由拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍审计的,由审计机关依照《审计法》的有关规定进行处理。
　　第二十五条　审计机关和审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第二十六条　被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的,可以提请审计机关的本级人民政府裁决,本级人民政府的裁决为最终决定。
　　第二十七条　本办法由漯河市人民政府法制机构负责解释。
　　第二十八条　本办法自发布之日起施行,《漯河市建设项目竣工决算审计办法》(漯政办〔1997〕33号)同时废止。



漯河市人民政府办公室
2007年2月9日