临时措施在知识产权仲裁中的比较研究*

武卓敏


关键字：知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要：知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用，清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状，为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点，同时如何解决或避免哪些不足，也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。


*由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示，读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读，并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章：《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究 》。

**武卓敏，LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。




引言：

随着国际贸易的飞速发展，知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼，尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此，很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织，如国际知识产权组织(WIPO)，都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时，知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式，也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展，在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施，它已经不是一个新问题了。早在80年代，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用(该法第17条)，并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 。本文中，我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后，向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题，此处暂不做论述 。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鉴一些外国模式（主要是“并存权力模式”即: Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。）。下文中，我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述，以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点，同时如何解决和避免哪些不足。

第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中，在仲裁程序中适用临时措施的问题，首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决，即：明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识，此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法（下文简称德民诉法）第1030条规定，所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此，原则上，知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大，但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条)，而应当由联邦专利法院受理(德专利法第65条第1款) 。在商标权纠纷中，以下情况也不能适用仲裁：有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题 。 原因在于，上述情况应当由国家公权介入。除此之外，有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁，但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显，中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的，原则上可以适用，但涉及国家公权的除外。按照该原则，在中国，专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁，应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁，包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 。显然不能适用于仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施，所以，我们应当先从普通纠纷中的临时措施入手，而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条，当事人无其它规定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始：




图 2：德国仲裁中的临时措施程序

(1) 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中，当事人可以自由选择，是向仲裁庭提出临时措施还是向法院提出（德民诉法第1041条）。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式(该法第9条)。根据德民诉法第1033条，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁协议不能排除法院依申请就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请，仲裁庭则无权受理申请 。程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以，这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性(临时性)和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的范围相同。即：仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施 ，但对人的假扣押 和针对第三人的使用禁止 除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权益后，仲裁庭还可以对赔偿性临时措施（即：先予执行）做出裁定 。根据Lachmann的观点，证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中 。

此外，有一个重要问题需要明确：当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 (Privatautonomie)的标志。通过仲裁协议，当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国，适用仲裁程序中的临时措施有一个前提：当事人没有其他约定时(第1041条第1款)，才可以向仲裁庭提交申请。也就是说，只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的，就可以申请。所以，如果要在仲裁程序中使用临时措施，则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意：一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时，仲裁庭才有权裁定；二则说明，即便在当事人没有对临时措施做出约定时，依一方当事人申请，仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之，只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的，仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是，这种含有排除仲裁临时措施约定(简称排除性约定)的仲裁协议只能作用于仲裁程序，它无法排除法院的诉前临时措施(德民诉法第1033条)。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中，也可以以当事人间交换的书信、电传、电报，或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁临时措施适用中的问题，当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。
辽宁省人民政府


辽宁省实施《中华人民共和国草原法》细则

　（1988年9月27日辽宁省第七届人民代表大会　常务委员会第五次会议通过）




　　第一条　为具体执行《中华人民共和国草原法》（以下简称《草原法》），根据《草原法》的各项规定，结合我省的实际情况，制定本细则。


　　第二条　本细则所称草原，包括草山、草坡和草地（含退耕种草的草地）。凡在我省境内开发、使用草原以及在草原上从事其他活动单位和个人，都必须遵守《草原法》和本细则。


　　第三条　省、市、县（含县级市、区，下同）人民政府农牧业行政部门主管本行政区草原管理工作，负责组织、监督《草原法》和本细则的实施。乡（含镇，下同）人民政府应指定专职或者兼职人员负责辖区内的草原管理工作。


　　第四条　草原属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的草原除外。
　　全民所有制单位使用的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原，由县人民政府登记造册，核发证书，确认所有权或者使用权。
　　凡改变所有权或者使用权的，必须向原发证机关申报，办理草原权属变更手续，更换证书。


　　第五条　草原的所有权和使用权受法律保护。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原。草原的使用权属可以依照法律的规定转让。


　　第六条　对草原权属发生争议，当事人应当协商解决。当事人协商不成的，在乡境内，个人之间、个人与单位之间、单位之间的草原使用权的争议，由所在乡或者县人民政府处理；在县境内，乡际之间或者单位之间的草原所有权和使用权的争议，由县人民政府处理；县际之间草原所有权和使用权的争议，由市人民政府处理；市际之间草原所有权和使用权的争议，由省人民政府处理。


　　第七条　国家建设征用草原，乡、村建设和在籍农村居民建房占用草原，其审批权限、补偿标准、农民的生产生活安置办法，依照《辽宁省实施＜中华人民共和国土地管理法＞暂行办法》的第四章和第五章的有关规定执行。


　　第八条　地质勘探、工程项目施工和其他需要临时占用草原的，依照《中华人民共和国土地管理法》第三十三条规定执行。占用期满后，占用单位应当恢复草原植被并及时归还。


　　第九条　各级人民政府应当制定草原畜牧业发展规划并纳入国民经济发展计划，加强草原的保护、管理、建设和合理利用，提高草原的载畜能力，保障草原畜牧业的发展。


　　第十条　草原主管部门应有计划、因地制宜地建立牧草种子基地，培育和引进优良牧草品种，促进草原建设。


　　第十一条　草原应实行承包等多种形式的生产责任制。通过订立合同，确定合同双方的权利、义务。合同的订立、履行和管理，依据《辽宁省农业承包合同管理试行办法》的规定办理。
　　草原的承包期，不得少于十五年。个人承包经营的草原，在合同规定的承包期限内，其承包经营权和应得的收益，允许继承。草原的承包经营权，经发包方同意，可以转让。
　　承包经营草原的单位或者个人，未经县以上人民政府批准，不准将草原改作他用。
　　在草原上割灌木、挖药材和取土、采石、淘金、栽参的，必须经草原使用者同意，报乡人民政府或县人民政府批准，在限定的范围内进行，并做到随挖随填，保留一部分植物的母株。


　　第十二条　单位或者个人使用全民所有的草原和在草原上割灌木、挖药材、取土、采石、淘金、栽参的，应向草原主管部门交纳草原发展建设基金。草原发展建设基金必须用于草原管理和建设，不准挪作他用。草原发展建设基金交纳管理的具体办法，由省人民政府另行规定。
　　单位或者个人承包经营沙化、碱化、退化和严重水土流失的草原，免交草原发展建设基金。


　　第十三条　禁止在流动沙丘或者严重水土流失的草原上放牧损毁植被。


　　第十四条　禁止向草原排放有毒有害物质污染环境。


　　第十五条　草原防火工作实行各级人民政府行政领导负责制。草原主管部门和使用单位，实行部门和单位领导责任制。
　　草原防火期为每年二月至五月和十月至十二月；草原防火戒严期，为每年三月十五日至五月十五日。市、县人民政府根据实际情况可以提前或者顺延。在防火期内草原上禁止野外用火，因特殊情况必须用火的，应经县人民政府批准，并采取防范措施。
　　发生草原火灾，当地人民政府应当立即组织扑灭，逐级上报，并认真查明火源，追究责任。


　　第十六条　对有下列成绩之一的单位或者个人，由人民政府或者草原主管部门给予表扬和奖励：
　　（一）模范执行草原管理法律、法规，成绩显著的；
　　（二）合理利用草原，发展草原畜牧业和护草防火成绩突出的；
　　（三）从事草原畜牧业科学研究成绩显著的。


　　第十七条　对违反《草原法》和本细则的按下列规定给予处罚：
　　（一）买卖或者以其他形式非法转让草原的，没收其非法所得，并对双方处以非法所得的20％－50％的罚款，收回草原使用权。对违法建筑物，限期拆除或者没收；
　　（二）对拒不交纳草原发展建设基金的，责令补交并按月加收5‰的滞纳金；
　　（三）擅自将草原改作他用或者在草原上割灌木、挖药材或者取土、采石、淘金、栽参损毁植被的，责令恢复植被、赔偿损失，并按损毁草原面积每平方米处以一元至两元罚款；
　　（四）在流动沙丘或者严重水土流失的草原上放牧损毁植被的，按每头（只）牲畜每次处以五角至一元罚款；
　　（五）在草原防火期内，擅自在草原上用火的，处以十至五十元罚款；用火引起草原火灾、尚未构成治安管理处罚和未触犯刑律的，按本款第（三）项的处罚规定执行；
　　（六）偷盗和破坏草原建设设施的，责令赔偿损失，处以损失额的二至五倍罚款。
　　本条第一款第（一）项规定的处罚，由县以上人民政府土地管理部门决定并执行；第（二）、（四）项规定的处罚，由县草原主管部门决定并执行；第（三）、（五）、（六）项规定的处罚，由乡人民政府决定并执行。
　　对污染草原造成损失的，由环境保护部门责令赔偿损失，并按有关规定给予处罚。
　　本条所列行为，构成治安管理处罚的，由公安机关给予处罚，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　对罚没款的处理，按国家有关规定执行。


　　第十八条　当事人对草原主管部门、土地管理部门或者乡人民政府的处罚决定不服的，可以在收到通知之日起十五日内，向上一级主管部门或者人民政府申请复议。上一级主管部门或者人民政府应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。当事人对罚款或者赔偿损失的复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起一个月内，向人民法院起诉。期满不起诉又不履行的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


　　第十九条　草原管理工作人员，应当遵纪守法、秉公办事。对滥用职权、营私舞弊的，根据情节轻重，由其主管部门给予行政处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第二十条　市人民政府可以根据本细则制定具体规定。


　　第二十一条　本细则应用中的具体问题由省农牧业厅负责解释。


　　第二十二条　本细则自公布之日起施行。