竞业限制是对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度，即企业与员工通过签订竞业限制协议，限制员工离职后一段时间内到竞争者处工作，或者限制员工自营竞争业务的制度。我国劳动合同法第二十三、二十四条规定了劳动法领域中的竞业限制制度。竞业限制引发争议的性质，最高法院2009年度《知识产权案件年度报告》中指出：单纯的竞业限制纠纷属于劳动争议；2011年民事案由规定的“竞业限制纠纷”也将其列于“劳动合同纠纷”项下。


竞业限制与不正当竞争的关系

实践中，竞业限制纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷，而是企业与竞争者之间的纠纷，尤其是竞争者恶意招揽或者至少是明知员工有竞业限制协议而仍雇佣的情况，原企业通常将员工与竞争者共同起诉。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位可以以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院提起诉讼。竞争者聘用负有竞业限制义务的员工与此类似，因此，应当允许原企业将员工与竞争者作为共同被告起诉。

该类案件性质属于侵权案件，侵犯的是企业的劳动债权。而债权能否成为我国法律上侵权行为侵犯的对象一直存在很大争议。侵权责任法颁布后，尽管全国人大和最高法院出版的著述都肯定了作为相对权的债权应属于侵权责任法所述“民事权益”，但认为侵犯债权的构成要件及责任形式有待研究。在这种背景下，认为最高法院明确了劳动债权作为侵权行为的对象似乎有点牵强。对于最高法院上述司法解释中的“共同侵权”，对应与竞业限制有关的纠纷，应理解为共同不正当竞争，因为竞争者雇佣负有竞业限制义务的员工，其实质是与原企业进行竞争，产生的诉讼实质是对这种竞争行为是否合法、合理的争讼，属于竞争法范畴。


竞争者承担连带责任的主观要件

竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者是否应承担责任，通说认为，竞争者应知或明知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，应与员工承担竞业限制的连带责任。

在劳动合同法立法期间，有学者主张因竞争者是员工违反竞业限制行为的既得利益者，是公平竞争规则的破坏者，应将竞争者的连带责任直接规定入劳动合同法，明确责任的范围和比例。也有学者认为基于竞业限制协议的相对性，竞争者不应成为竞业限制纠纷的当事人，或者认为竞争者仅知道竞业限制协议的存在而仍雇佣员工不足以构成竞争者的连带责任，即只有竞争者恶意招揽，方可要求其承担连带责任。还有观点认为，不论竞争者是否知悉员工与原企业签订竞业限制协议，都应承担连带责任。司法实践中，普遍认为竞争者如果明知或应知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，其应与员工承担竞业限制的连带责任。

事实上，上述观点并不是对竞争者是否应承担责任的不同主张或者说提出了不同的制度架构，而是对在什么情况下可认定竞争者有过错存在认识的差别，放在不正当竞争的视角下，是对竞争者什么程度的行为属于违反诚实信用和商业道德有不同认识。前一种观点认为，竞争者应知或者明知员工与原企业签订竞业限制协议而仍然与员工建立劳动关系，属于违反诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为；而后一种观点认为这还不够，必须是竞争者恶意招揽才属于违反诚实信用和商业道德。后一种观点的依据是劳动合同法规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，其中“招用”的用语带有“主动”的含义，从全国人大法工委的论述看，其规制的主要是恶意挖人，即招揽行为。但这种解释与劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”的用语不一致，“招用”并无“恶意招揽”的含义。相反，根据劳动部的该条规定，如果员工是主动应聘，但明确告知其与原企业没有解除劳动关系，而新用人单位仍予以雇佣，恐怕其连带责任仍无法避免。因此，从劳动合同法第九十一条规定解读，在竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者在恶意招揽的情况下承担连带责任缺乏依据。事实上，这只是对何为“诚实信用”、“商业道德”的理解问题，我们能够接受竞争者的行为到何种程度。作者同意司法实践中的通行认定标准，即竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而仍然与员工建立劳动关系，可认定其违反了诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为。


竞争者承担连带责任的否定

在竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而与员工建立劳动关系的责任形态方面，司法判决基本是“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的模式，对于竞争者承担连带责任的法理及法律依据，则没有说明。

连带责任是一种加重责任，其承担只发生在法律有明确规定的情况下。侵权责任法颁布之前，除民法通则第一百三十条对共同侵权有概括性规定外，最高法院2004年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权有进一步阐述，尽管该司法解释针对人身损害赔偿案件提出，但被认为是在侵权责任法之前对侵权责任规定较为详细的司法解释，对其他侵权案件的审理有参考意义。该解释第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”这说明我国民法上的共同侵权，不仅包括存在主观意思联络的共同侵权，还包括行为关联的共同侵权，即无意思联络的共同侵权，所谓意思共同与行为共同兼采。以此分析竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，对于员工存在竞业限制协议的事实，双方的主观状态存在多种情况，在竞争者恶意招揽或者员工与竞争者就存在竞业限制协议事项进行交流的情况下，可以认为双方存在着共同故意。还有一种情况是员工并不告知竞争者签署有竞业限制协议，而竞争者知晓这一事实，在雇佣员工过程中，未与员工沟通。这种情况双方不存在意思联络，但显然属于“行为的直接结合发生同一损害结果”的情形，根据上述理论，其行为仍然构成共同侵权，要求其承担连带责任具有法律依据。从这一意义上说，司法判例中采用“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的逻辑并无错误。

问题是：侵权责任法对共同侵权制度作出了与前述最高法院司法解释不同的规定。该法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合该法第十一、十二条的规定，通说认为侵权责任法所述共同侵权，仅包括有意思联络的主观共同侵权，而不再认可行为关联的共同侵权。对于无意思联络的数人侵权，仅在符合该法规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害时，行为人方承担连带责任，否则应承担按份责任。以此再考查竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，结论就会有所变化，前文所述非恶意招揽时双方没有交流，就不再符合侵权责任法规定的共同侵权，也不符合“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，因为缺少员工或竞争者任何一方的行为，损害都不会发生。由此，要求竞争者承担连带责任似乎缺少法律依据。即使我们认为竞争者明知或者应知竞业限制协议存在仍然与员工建立劳动关系违反了诚实信用和商业道德，应当构成不正当竞争行为，也不应构成与员工的共同不正当竞争而承担连带责任，其更接近于侵权责任法规定的按份责任。司法判例中“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，应承担连带责任”的逻辑就值得质疑。

当然，对这一问题，劳动合同法第九十一条似乎提供了另一个视角，雇佣尚未解除劳动合同的劳动者，与雇佣存在竞业限制协议的劳动者情理相似——从这一角度，如果我们认为劳动合同法规定的“招用”并不存在恶意招揽或者主动、被动之分的话，其关于连带责任的规定是否可以适用于竞业限制不正当竞争纠纷呢？关于连带责任的承担是否可以适用民法上的类推原则，本身又是值得讨论的问题。更何况，这种逻辑也可能被反过来解释为劳动合同法确实存在着“恶意招揽”的含义。这些有待有权机关进一步明确。


（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市电子政务管理办法（试行）

呼和浩特市人民政府令第5号



《呼和浩特市电子政务管理试行办法》已经2008年11月4日市人民政府第8次常务会讨论通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。



市长

二○○八年十一月十九日



第一章总则
第一条为了规范我市电子政务管理，推进行政管理体制改革，促进政务公开，提高政府办事效率，实现政务信息资源共享，进一步为公众服务，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条本市电子政务管理工作适用本办法。
第三条本办法所称电子政务，是指行政机关及其他具有行政职能的单位，应用现代信息与网络技术，将管理和服务集成，实现组织结构和工作环境的优化，向社会提供规范、透明、高效、便捷的公共管理与服务的活动。
第四条呼和浩特市信息化主管部门负责监督、检查、指导全市电子政务管理工作。
各旗县区、开发区管委会应当成立相应的管理机构，按计划每年安排一定的专项资金，列入本级财政当年预算；政府各部门应当明确管理部门，按照各自职责，负责电子政务管理的相关工作。
第二章电子政务建设项目管理
第五条市信息化主管部门负责制定我市信息化建设总体规划，电子政务建设项目应当按照市信息化建设总体规划的要求进行，避免重复建设和行业垄断。
第六条政府部分或全部投资的电子政务建设项目，应当经市信息化主管部门先期组织评估论证，报请市领导审定，批准后方可进入现行基本程序；重大建设项目应当由分管市领导召开市信息化专家顾问组会议进行论证。
非政府投资的重大电子政务建设项目，建设单位在依法办理建设相关手续后，应当向市信息化主管部门备案。
第七条电子政务建设项目实行年度管理。各部门于每年9月30日前将符合立项条件的项目报送市信息化主管部门，经市信息化主管部门综合审定后，纳入年度项目计划，市财政根据年度项目计划安排年度建设项目预算。
第八条申请电子政务建设项目应当具备下列条件：
（一）项目建设的目标明确，用途、功能清晰；
（二）要有具体的用户需求，解决实际问题；
（三）符合全市信息化建设规划和技术规范；
（四）保障信息安全和资源共享；
（五）经相关主管部门同意。
第九条电子政务项目的建设单位应当遵循招标投标、立项采购、签订合同、项目建设、监理和竣工验收等制度，并接受相关主管部门的监督管理。
第十条信息化主管部门组织有关机构及专家对项目进行全程监理，项目实施单位应当如实向信息化主管部门提供相关资料。
第十一条项目建设完成后，应当申请市信息化主管部门进行项目验收。未经验收或验收不合格的，市财政不予支付余款。
第三章政府网站管理
第十二条呼和浩特市人民政府政务综合门户网站（www.huhhot.gov.cn，www.hohhot.gov.cn）是市人民政府对外统一发布信息和向社会提供信息服务的网上窗口，各旗县区人民政府、各委办局、开发区管委会（以下简称“各部门”）应当在市政府政务综合门户网站设立专门栏目或与市政府政务综合门户网站链接。
第十三条各部门应当遵循“便民、利民、无偿”原则，依法及时、准确的公开与本部门职责相关的政务信息。
第十四条各部门应当在其网站的显著位置开设咨询、投诉栏目，明确专人负责网上咨询、投诉事项的办理，建立咨询、投诉办理的业务规范和流程，确定网上咨询、投诉的响应时间和答复时限。
第十五条各部门应当指定专门机构或专人负责其网站的运行维护。委托其他单位运行维护的，应当对受委托方的运行维护情况进行监督，保证其网站的服务链接、网上受理、实时查询等网站基本功能正常运行，并建立网站的后台发布系统，做到发现问题及时解决。
第十六条各部门网站应按照国家有关规定建立网站安全管理制度。
第四章政务信息资源管理
第十七条本市建立公共信息资源分级目录系统和信息共享交换平台。各部门应当按有关规定向市信息化主管部门报送本部门掌握的公共信息资源目录，并按照公共信息资源分级目录系统和信息共享交换平台的要求，提供和维护更新本部门的政务信息。
第十八条鼓励社会力量投资设立公益性信息机构，开展公益性信息服务，政府各部门应当向公益性信息机构提供适合于公益性服务的信息资源。
第五章电子政务网络管理
第十九条本市电子政务网络，是指覆盖市委、市人大、市政府、市政协、市纪检委及其所属部门、旗县区、开发区及其他接入市电子政务网的计算机网络。
第二十条市电子政务网络原则上通过市政府中心机房一个出口统一接入国际互联网，单独接入国际互联网的单位应当向市信息化主管部门提出申请，经批准后方可接入。
第二十一条各部门电子政务网用户的IP地址统一由市信息化主管部门分配，建立登记制度。用户的IP地址不得随意更改，确需更改的，应经市信息化主管部门同意并备案。
第二十二条各部门计算机系统应当使用正版软件并安装防毒软件。防毒软件应当及时升级。
第二十三条各部门应当对联网设备定期进行检查，记录系统日志，发现异常情况应当及时向市信息化主管部门报告。
第二十四条各部门应当对其电子政务系统的重要文件、数据、操作系统及应用系统定期进行校对、备份。
第二十五条各部门的电子政务应用系统要建立数据信息的存取访问控制机制，按数据信息的重要程度进行分类，划分访问和存储等级，设立访问和存储权限，防止越权存取数据信息。
第二十六条各部门应当明确负责信息及网络安全的工作人员，该工作人员应当通过信息化主管部门组织的信息及网络安全培训。工作人员名单应当报市信息化主管部门进行备案，工作人员有变动应当在五个工作日内报市信息化主管部门备案。
第二十七条各部门在建设电子政务网络的同时，应当同步设计和实施信息与网络安全系统。
第二十八条各部门应当对本部门的网络、设备、数据和应用系统等建立应急处理和灾难恢复机制，制定事故应急响应和支援处理措施，制定灾难恢复策略和预案，并报市信息化主管部门备案。
第二十九条市电子政务网属于非涉密的政务外网，任何单位和个人不得在市电子政务网上从事下列活动：
（一）将涉密计算机设备和网络接入本网；
（二）传输、处理或存储涉密信息；
（三）查阅、制作、复制、发布和传播含有法律、法规禁止内容的信息；
（四）从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动。
第三十条任何单位和个人未经批准，不得从事下列活动：
（一）对接入市电子政务网络设备的参数配置进行修改；
（二）对市电子政务网功能进行增加、删除或者修改；
（三）对市电子政务网中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行增加、删除或者修改；
（四）因从事与工作无关的活动而大量占用电子政务网络资源，造成网络拥堵。
第六章法律责任
第三十一条违反本办法的行为，法律、法规已有明确规定的，依照相关规定处理。
第三十二条违反本办法第二十九、三十条规定的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成 犯罪的，由市信息化主管部门取消其政务网接入资格，并给予通报。
第三十三条信息化主管部门和相关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其上级主管部门或者所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章附则
第三十四条本办法自2009年1月1日起施行。