错上加错：城管取缔摊贩的行政法解读

刘建昆


对于摊贩在道路等公共场所进行经营，我曾经从国有土地及其租金的经济角度加以考察，写出《城管VS小贩：政府与人民的经济战争》 一文。近来学习和思考行政法之“行政公物”和“公物警察权”的内容，发现，其实我所见的并不完整。城市摊贩问题，除了所说的土地等“行政公物”利用和经济收益的问题，尚同时存在数种行政权权的重叠。
以道路摊贩为例。摊贩在道路上营业，这一行活动往往造成数种现实的危害，因而往往有不同的行政权可能介入。首先是工商法律要求摊贩有合法的营业场所。将公共场所作为营业场所，是难以得到工商行政机关的营业许可的，因此工商行政机关按照《无照经营查处取缔办法》，予以取缔。
其次，由于摊贩经营对道路这一行政公物造成了侵占或者为违规占用。“公物警察权”，即行政公物警察权的拥有者对国有土地，道路等公共场所，以防止损害和侵占为目的而为的行政强制和行政处罚。例如，《城市道路管理条例》规定“未经批准，擅自占用城市道路作为集贸市场的，市政工程行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”
第三是一种是交通安全畅通的监管权。《道路交通安全法》第三十一条规定：“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。” 监管交通安全秩序的行政权一般的存在于交通警察。
第四，由于摊贩经营行为往往伴随废水废弃物的随地丢弃，《城市市容和环境卫生管理条例》规定的市人民政府市容环境卫生行政主管部门，也具有一定的行政管理权限。环境卫生可以纳入无体的行政公物的范围，因此，此项权力可以作为公物警察权来看待。
尽管这几个方面的行政权的实际立法规定都不完善，但是可以认为存在一定程度的竞合。在相关法规不完善的情况下如何处理这种竞合？行政处罚法规定的“相对集中行使行政处罚权”就是一种解决方案，具体在城市摊贩问题上，就是由作为公物管理机关的城管，行使工商的法规。
从公物警察权本身的性质看，城管作为城市公物警察权的拥有者，本应当具有采取警察措施为道路公物排除侵占的行政权力；只是因为立法的滞后，这一权力相关规定不完善。而现行的相对集中行政处罚权制度，不但没有科学的完善公物警察权的相关规定，反而别辟蹊径，让城管陷入“借法执法”的窘境难以自拔。
权力重叠与法规竞合情形下错误制度设计，是允许城管驱逐摊贩的第一个错误。而盲目扩大执法的对象，对执行公物警察权需要的强制性认识不足，则是第二个错误。
其实摊贩道路经营的危害，大多数并没有严重到需要强制驱散的程度，也没有必要完全查禁。但是我国没有建立利用道路进行摊贩经营的特别利用许可制度，所以只能对摊贩的经营以警察权一概禁止，而这一不可能完成的任务，又落在了公务警察权的头上。公务警察权，既然是以高强制力的警察手段进行公物保护，自然免不了强制性。虽然说，立法规定公物的管理机关或公安机关来行使这一权力均无不可；但是，城管部门作为一般行政机关而不是公安警察，天生的缺乏合法执行某些强制性权力的技能，比如行政拘留。
从现实来看，城管对于摊贩的主要行政目标，主要是排除妨碍或者驱散（当然，同时兼具违法的一般预防目的），而不是行政处罚，能真正进入行政处罚一般程序的案件数量，微乎其微。因而，在非强制性的劝告和命令不能奏效的情况下，城管客观上需要，事实上也大量采取了是现场管制、驱散式的“执法”，而这些现场管制和驱散，是没有法律授权的。
《无照经营查处取缔办法》规定查处取缔时，执法者可以行使的职权有：责令停止相关经营活动；个人调查、了解有关情况；进入无照经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。这些强制措施中，进入经营场所，查封经营场所的权力毫无价值，因为摊贩的经营场所本身就是公共场所；调查、了解，调卷取证的权力对于驱散这一行政目标的实现也毫无意义。以查封、扣押物品相威胁，倒是有一点用处，问题是，查封、扣押都是针对进入行政处罚程序的案件，在办案过程中的强制；没有立案的条件下使用查封、扣押合乎程序吗？
驱逐离开现场是典型的警察权。《人民警察法》第十五条：“县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取相应的交通管制措施。”第十七条“县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”可见即使公安机关及其人民警察执行限制停留、交通管制、强行驱散、带离现场四种强制手段，程序审批也是十分严格的。而当前的公物警察权的所有者——城管部门在没有任何法律授权，和法律救济的情况下，对摊贩活动进行场所限制、暴力驱散，根本上属于违法行政。
诚然，“公物警察权”本质上属于公益性的行政权力，但是，在不科学立法的胁迫下，城管错误的执行了借来的工商法规，面对错误的执法对象群体，错误的使用了未经授权的行政强制。但是，即便取消城管这支队伍，城市公物的保护和城市公物警察权，依然会存在；即使由公安机关来执行这些职权，一定的强制性也会存在。放弃借法执法，以科学立法完善公物警察权；以特别许可和一般禁止相配合，合理疏导摊贩；控制强制权力，回归公益性本职。立法做到这三条，城市管理才能得到人民的认可，城管队伍才有继续存在的可能。

陕西省人民政府


陕西省国有企业劳动合同制工人退休养老待遇试行办法
陕西省人民政府



第一条 为了完善劳动合同制度，保障劳动合同制工人退休后的基本生畲觯莨裨骸豆笠凳敌欣投贤圃菪泄娑ā泛陀泄胤伞⒎ü妫岷媳臼∈导剩贫ū景旆ā?
第二条 国有企业的劳动合同制工人在退休养老以后实行社会保险制度。退休养老基金的来源，由企业和劳动合同制工人缴纳。凡按规定缴纳退休养老基金的劳动合同制工人，可亨受退休养老待遇。
第三条 劳动合同制工人的退休养老待遇包括：退休费（含国家和本省规定加发的有关补贴、补助）、医疗费、丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费和救济费。
第四条 劳动合同制工人退休养老费用的支付：参加社会统筹的，由社会保险管理机构从收缴的退休养老基金中拨付企业，由企业按月付给退休职工；未参加社会统筹的，由企业按月付给退休职工。
第五条 用工单位和劳动合同制工人缴纳退休养老金满十五年，符合下列条件之一者，亨受退休养老待遇。
（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁。
（二）男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，并从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其它有害身体健康的工种，累计时间符合国家有关规定的。
（三）男年满五十周岁、女年满四十五周岁，因病或非因工负伤，由县属以上医院证明，并经地（市）劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力者。
符合上述条件的劳动合同制工人，由最后工作单位办理退休手续。从办理退休手续的次月起，按月发给退休费，直至死亡。
第六条 劳动合同制工人退休费标准：缴纳退休养老基金满十五年的，按月发给本人工作期间最后五年月平均标准工资的75％；缴纳退休养老基金满十五年后，从第十六年起，每满一年补助1％，最高不得超过90％；有特殊贡献者，可按国家规定加发，最高不得超过本人工作期间
最后五年月平均标准工资的100％。退休费的最低金额另行规定。实行岗位技能工资制的单位，以职工本人基本工资作为计发退休费的基数。
第七条 劳动合同制工人因工致残，经地（市）劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，可以办理退休手续。退休费按其工作期间最后五年月平均标准工资发放，其标准：（一）饮食起居需人扶助的，为本人标准工资的90％，可按规定标准发给护理费。（二）饮食起居不需人扶助
的，为本人标准工资的80％。（三）以上（一）、（二）项人员缴纳养老金满二十五年以后，可按我省退休费补助规定加发，最高不得超过本人标准工资的100％。
因工致残完全丧失劳动能力的退休职工的退休费最低金额另行规定。
第八条 劳动合同制工人达到退休年龄，而缴纳退休养老基金满十年不满十五年的，可以办理退职手续。按月发给退职生活补助费，计算标准为本人工作期间最后五年月平均标准工资的40％，其最低金额另行规定；缴纳退休养老基金不满十年的，发给一次性生活补肋费，其标准为，
每满一年发给两个月本人工作期间最后一年月平均标准工资。
第九条 劳动合同制工人退休后，经批准易地安置的，其易地安家补助费、建房补助费、本人及供养直系亲属迁往居住地途中的车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费，按照现行的规定，由最后工作单位发给。
第十条 劳动合同制工人退休、退职后死亡的，从死亡的下月起停发退休费、退职费。死亡丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费按照本省有关规定标准支付。
第十一条 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和国家机关、社会团体、事业单位招用的劳动合同制工人的退休养老待遇，可比照本办法执行。
第十二条 本办法不适用矿山、建筑、装卸、搬运行业从农村招用的户、粮关系不变的劳动合同制工人，以及从城镇招用的临时工、季节工。
第十三条 本办法由省劳动厅负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。



1992年12月10日