按照通常的理解，所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为，法官须按照三段论法进行逻辑推演，即使遇到法条意义不明的情形，也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之，将法官视为适用法律的机械，判决之获得犹如文件复印，法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑，应一概予以排除。

然而，在民事法律适用的实践中，审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬：无论是从法律条文的应用，还是从理论逻辑的推演，个案的处理似乎都是正确无误的，但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰，甚至被认为是非正义的，判决出台后，相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下，一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈，虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰，但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的，若一味追求个案公正而罔顾社会效果，则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用，最终可能导致制度上的牺牲，甚至导致社会伦理的溃退。

面对争议甚至指责，审判者有必要审慎思考并回应这样的问题：基于与法律事实对号入座的法律规范，民事法律适用的具体结果如何符合社会正义？


形式法治思维与实质法治思维

法治思维是指：在法律适用过程中，法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中，法治是治国理政的基本方式，法治思维则是实践法治的重要前提。

如果说，法治可以分为形式法治与实质法治，法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维，二者各有无法替代的价值，也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性，认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治，其缺陷在于机械性、滞后性，前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性，认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求，在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看，“没有规矩，不成方圆”，形式法治是实现法治的重要基础，但基于形式法治的先天缺陷，在推动法治进程的巨大价值背后，往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。

基于法律的规范性要求，立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果，使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据，评判裁判结果，以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中，从这样的形式逻辑出发，人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之，高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能，这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系，需要审判者在具体的法律适用中，以实质法治思维弥补形式法治思维之不足，确保法律得以正确适用，知识实现法律的目的与功能，维护社会公平正义，而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实，这是法治思维的题中之意。


法治思维在民事法律适用中的路径

民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系，进而将抽象的法律规范运用于具体案件，从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向，基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见，且各有其理由，这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨，在法律规范的文义射程之内，辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发，发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如，我国尚未制定统一的民法典，但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系，审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解，审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则，公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中，简单如合同纠纷，在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时，即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联，进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。

对于民事法律适用，王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法：即就案件事实发生的过程，依序检讨其法律关系；并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言，在分析案件时，利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系；再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础，并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中，先要将案件事实与法律规范对应，可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能，具有相当大的不确定性：其一，找到了与其相适应的可适用的法律规范；其二，法律规范过于原则抽象，需要进一步解说；其三，没有可适用的法律规范；其四，可适用的法律规范存在两种或两种以上，但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外，其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用，这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维，这既是法的逻辑性、体系性的具体体现，也是基于法的社会性、实践性所决定。


法治思维在民事法律适用中的表现

在特定条件下，即使基于法的规范性规定，某种行为应当承担相应后果，但由于裁决可能产生的巨大负面效果，如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时，裁判结果也可能会突破法的规范形式，而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着，在某些极端的情况下，尤其对于一些重大、复杂、疑难案件，将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃，而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然，为防止裁判专断与恣意，以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上，而不能取代或放弃形式法治思维，二者应是特定条件下的互为补充，共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考，法律适用才能有更高的境界与智慧。

事实上，民事审判实践中不乏这样的判例：如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况，法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效；甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合，法院应当做出某种法律后果之裁判，但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中，法院做出这样的表述：“如果本院做出 ……的判断，由于法院判决对社会行为的指导作用，则有可能向公众传达出错误的信息：司法机关 ……行为持支持态度，进而将引发一定的道德风险，或许将会有一部分人采取逆向选择，……此种结果的出现，显然不利于……市场的整体安全，不符合社会整体利益。……因此，本院通过本案的审判，向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于，审判者没有机械教条地固守形式法治思维，而是在价值追问的基础上，最终以实质法治思维为指引，进行法律适用，从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。


结语

离开了法的精神实质，以为仅仅通过建立健全民事法律制度，严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解，进而实现法治化的想法，在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法，这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上，民事法律问题的解决，如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑，其合理性是存在问题的，其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日，这种法律实践中情理法的激烈冲突，已经到了不得不引起我们警醒的程度。


（作者单位：西南政法大学）
河南省人民政府


河南省人民政府令
（第86号）


　　《河南省促进创业投资发展暂行办法》已经2004年11月10日省政府第四次常务会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　李成玉
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四年十一月二十日

河南省促进创业投资发展暂行办法




　　第一条　为了促进我省高新技术产业发展，鼓励和规范创业投资活动，保护创业投资者的合法权益，根据国家有关规定，结合本省实际情况，制定本办法。


　　第二条　本办法所称创业投资，是指向未上市高新技术创业企业和项目进行各类股权投资，并为其提供创业管理服务，以期获取中长期资本增值收益的投资行为。
　　本办法所称创业投资机构，是指依照本办法设立并从事创业投资活动的民事主体。
　　本办法所称创业投资咨询顾问机构，是指受创业投资机构的委托，代为经营其投资业务，并为被投资企业提供中介服务的民事主体。


　　第三条　省发展和改革部门会同省科技行政部门负责指导监督全省创业投资活动，拟定鼓励和规范创业投资有关政策，并组织实施本办法。
　　财政、工商、税务等部门在各自的职责范围内负责促进创业投资发展工作。
　　鼓励各级政府设立创业投资引导资金，通过参股、贴息等方式，扶持创业投资机构。


　　第四条　鼓励境内外各类投资机构、金融机构、企业、高等院校、研发机构、中介服务机构、媒体及其他组织和个人，积极推动和参与本省创业投资事业的发展。


　　第五条　创业投资机构和创业投资咨询顾问机构的名称可以使用“创业投资”或者“风险投资”等字样。其他机构的名称不得使用“创业投资”或者“风险投资”等字样。


　　第六条　设立创业投资机构，注册资本必须是货币出资。首期注册资本不得低于800万元人民币或等值外币，并在设立后两年内注册资本达到2000万元人民币或等值外币。
　　创业投资咨询顾问机构的注册资本不低于100万元人民币或等值外币。


　　第七条　企业申请变更主营业务成为创业投资机构的，其注册资本不得低于2000万元人民币或等值外币，并且申请变更时现有的货币资本和所持有的高新技术创业企业股权资本的总和应当不低于全部注册资本的70%。


　　第八条　创业投资机构、创业投资咨询顾问机构登记注册后，应当向发展和改革部门备案。


　　第九条　创业投资机构可以从事以下业务：
　　（一）投资高新技术创业企业和项目；
　　（二）为所投资的创业企业提供经营管理服务；
　　（三）创业投资咨询业务；
　　（四）法律、法规允许的其他业务。


　　第十条　创业投资机构不得实施下列行为：
　　（一）从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、外汇或者期货买卖等金融业务活动；
　　（二）购买已上市交易的股票，但其所持被投资企业的股票上市及上市后的股票转换、配售、送股等情形除外；
　　（三）法律、法规禁止从事的其他活动。


　　第十一条　创业投资机构可以委托创业投资咨询顾问机构、商业银行等机构作为所持企业股权的托管人。


　　第十二条　创业投资机构可以通过股票上市、股权转让、企业并购、股权回购等方式变现其技资。


　　第十三条　创业投资咨询顾问机构可以受委托管理多个创业投资机构的投资业务。除另有约定外，创业投资咨询顾问机构应当平等地向委托其进行管理的各创业投资机构提出投资建议或者提供信息。


　　第十四条　创业投资咨询顾问机构应当以自有资金，按委托创业投资机构实际投资额的1%以上的比例进行同步投资，当事人另有约定的除外。
　　同步投资应当遵循同进同出、同股同价的原则。


　　第十五条　创业投资咨询顾问机构不得将受委托管理的创业资本用于委托管理协议规定以外的其他用途，不得以受委托管理的创业资本为自己或者第三人提供担保。


　　第十六条　创业投资指导监督部门应当定期制定和发布《创业资本投资高新技术产业项目指南》，引导创业投资的投资方向。


　　第十七条　创业投资机构投资于《创业资本投资高新技术产业项目指南》确定项目的资金超过实收资本的70%的，享受高新技术企业优惠政策。


　　第十八条　省、市两级产业技术研究与开发资金、应用技术研究与开发资金、工业结构调整和高新技术产业化专项资金等扶植高新技术产业发展的资金，在同等条件下，应当优先支持创业投资项目。


　　第十九条　创业投资机构可以以其全额资产进行投资。创业投资机构投资的企业，高新技术成果出资在企业中所占股本比例不受限制。


　　第二十条　创业投资机构可以采取现金奖励、赠与或者奖售股权、期权期股的方式对主要经营管理人员予以激励。


　　第二十一条　工商行政管理部门在年检时发现创业投资机构、创业投资咨询顾问机构有不符合本办法规定情形的，应当依法处理，并将年检结果和处理情况通报同级创业投资指导监督部门。
　　未通过年检的创业投资机构停止享受有关创业投资机构的优惠政策，直至达到年检要求，在此期间不得向外投资和设立分支机构。未通过年检的创业投资咨询顾问机构停止接受创业投资机构新的委托投资业务，直至达到年检要求。
　　连续两年未通过年检的，工商行政管理部门应当责令其变更名称，不得再使用“创业投资”、“风险投资”等字样。


　　第二十二条　鼓励依法成立各类创业投资中介服务机构。


　　第二十三条　本办法施行前已经依法登记注册的不具备本办法规定设立条件的创业投资机构和创业投资咨询顾问机构，应当在本办法施行之日起1年内达到本办法规定的条件。


　　第二十四条　本办法自2005年1月1日起施行。