体育行业规则与刑法的冲突

张旭科 刘刚
（中国矿业大学法学系 江苏徐州 221008）

[主要内容]：鉴于对体育行业法律规制的必要性和现实性，笔者对体育行业规则与刑法的冲突做了粗浅的研究：认为行业规则没有对抗法律的效力，同时那些代表了人类正义与理性的部分要及时的转化为法律，避免人类理性与法律的冲突。就我国来说，这种冲突主要在于竞技活动中的对抗性伤害与故意伤害罪的冲突以及体育行业内部处罚与刑法有关规定的冲突。
[关 键 词[：法律的效力 业务正当行为 阻却违法事由 社会相当性


引 言
2002年10月，中国足协对2001年甲B五家足球俱乐部进行了处罚，籍此为导火线，掀起了揭发黑哨的风暴，同时，对于司法介入引起了社会各界的激烈讨论。体育行业规则与法律的冲突成为一个焦点问题。然而，无论是阎掌门的拍胸保证还是有关领导的个别指示，都没有抵挡的住司法的最终介入。在中国以法治国的社会大气候中，这也是必然的可以说中国体育界的腐败问题已经严重的阻碍了中国体育事业的发展。这些现象已经严重的破坏了社会公平和文明，可以说无法用道德，用一般的社会规范去调整和制约了，法律尤其是刑法理所当然的应加以规范和调整，法律工作者也绝不能袖手旁观！为此，笔者就体育行业规则与刑法的冲突做以论述

一 刑法的效力和地位高于体育行业规则
刑法是由全国人大制定和通过的基本法律，其效力仅次于宪法。刑法的效力范围包括空间效力和时间效力。我国对刑法有关空间效力的规定，采取以属地原则为基础，兼采其他原则的方法。“即凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人还是外国人，都适用本国刑法”[1]由此看见，不论何种领域，哪个地区，只要是在中华人民共和国触犯了刑法，就要受到刑法的惩罚。体育行业竞赛当然也不例外。体育行业规则是在体育竞技活动中形成的由各体育协会共同约定的行为准则。它不能成为法律制度的组成部分，而是处于自然状态的体育竞技行为准则。关于制定法和自然法的效力，可以所自从法律产生的那一刹那便开始了争论。古罗马政治家和思想家西塞罗全面的论述了自然法，他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则，它是一种真正的法律，代表着人类正确的理性，因此。它是永恒不变的。人类的法律应该符合这种代表人类真正理性的永恒不变的自然法。[2]
然而，自然法不论是怎样符合人类理性都是难以与近代民主政治体制相结合的，因为以法治为目标的来确定国家法律秩序必须要树立一种权威。而自然法不是法律制度的组成部分。如果自然法不能成为制度体系中可以操作的规则，那么它检验制定法就缺乏可资参照的规范解决这一问题的唯一途径就是实现自然法的转换，同过转换将自然法中的正义和理性转化为国家机关的法律规则，并将这种法律规则推到根本法的地位。也就是说体育行业规则中代表人类正义与理性的东西应及时的转化为正式的可操作的法律制度。[3]
2001年末，体育界的各种丑闻终于被抖出来了 ，严峻的形式使得司法介入摆上了议程，虽然最终司法介入成为了现实。但是关于这一问题的争论仍然在继续。普遍认为刑事司法介入尚存在争议之处。笔者认为刑事司法介入主要面临三个方面的困难。
（一）体育市场参与者的身份是否符合犯罪主体。
（二）体育规则容忍甚至赞许了许多在社会生活中属于违法的行为。
（三）我国刑法未对有关事项做出全面的规定。
在这种情况下，一方面要求体育规则正式立法，另一方面刑事立法要充分注意到这方面的规束。

二 体育行业规则与刑法的具体冲突
体育竞技事业由于其自身的特殊性，即竞技比赛的对抗性和竞技比赛规则的专业性，长期以来，形成了独立与法律的竞技规则和裁判规则，而我国无论是1979年刑法还是1997年刑法都没有对竞技活动中的特殊行为加以规定，对体育竞技活动中的严重违规行为也没有做出专门的惩罚性规定，不可避免的造成了二者之间的法律冲突。笔者认为主要包括以下几方面。
（一）竞技活动中对抗性伤害与故意伤害罪
竞技体育分为技巧性比赛和对抗性比赛。不论是哪种体育项目都是向人类的生理极限挑战，都带有极大的风险性：技巧性比赛的风险主要是在于追求高，难，险的优美动作的同时会出现人身意外；对抗性比赛的风险主要在于双方的激烈对抗之中，因为身体的猛烈撞击，力量的激烈对抗，往往会使运动员受到伤害以至残废或死亡。
在这种竞技比赛中的伤害是为体育规则所允许的，如果是由于犯规所造成的，一般课以赛场犯规处罚，对于特别严重的犯规，也只是罚款，停止比赛，最严重也仅有终身禁赛的处罚。而保护公民的人身权利是刑法主要任务之一。所谓公民的人身权利是指人的生命权、健康权、人身自由权、人格权、名誉权等。体育比赛中的犯规行为乃至某些正常行为明显的威胁到了运动员的生命权和健康权，按照刑法的规定，其主要构成了刑法上的故意伤害罪，过失致人重伤罪和过失致人杀人罪。以上三罪的客体是人的生命权和健康权。从客观方面来讲，故意伤害罪表现为非法损害他人身体健康的行为，体育比赛中的犯规虽然为体育竞技规则所允许，却没有为任何法律所允许，因此是违法行为。过失致人死亡和过失致人重伤则表现为行为人的作为或不作为直接造成了他人重伤或死亡。从犯罪主体来看，只要是年满14周岁的人即可成为这三罪的主体。从主观方面来看，故意伤害罪是明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或放任伤害结果的发生。过失致人重伤罪和过失致人死亡罪表现为过于自信或疏忽大意。在对抗性竞技比赛中，如拳击、足球比赛中运动员对自己的行为是否会个他人造成伤害是心知肚明的，而拳击运动员更是希望给对方造成最大可能的伤害。因此，具备了犯罪的故意或过失。
根据我国的刑法理论，犯罪构成要件具备，即可认为构成犯罪。但是体育竞技比赛中的这种人身伤害是发展体育比赛事业所必须承受的。如果对这些行为一概以犯罪或违法论处，将不利于提高体育水平，发展体育事业。
其实这一矛盾可以用“排除社会危害性的正当行为”论 来解决。“所谓排除社会危害性行为，是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”[1]正当行为是刑法领域中一个重要的问题，我国刑法理论一般将其称为排除社会危害性行为，外国刑法中将其称为阻却违法事由或合法辩护事由。
此种规定可以说自古有之。古罗马法《十二铜表法》规定：“如果夜间盗被杀，则杀死应认为是合法的。”[2]《周乱-秋官-朝士》称：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”[3]
关于排除社会危害性的行为的观点有若干种，社会相当性说是刑法理论中的通说。所谓社会相当性，指在社会生活中，历史所形成的社会伦理秩序所允许的行为。
该说从动态的观点出发，将违法与社会生活的关系加以考察，认为违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害，如果一切侵害社会法益的行为都要作为违法加以禁止，社会生活就停止不前了。为了使社会生活发挥正常的机能，对于那些从动态、绝对的观点来看是社会正常行为，即使从静态、绝对的观点来看是侵害了法益，也不能认为是违法，只有超越了社会相当性的行为才是违法的。[1]
由此，可以将体育竞技行为做为业务正当行为，即根据行为人所从事的合法业务的要求所实施的行为。然而，我国的刑法没有明确的规定正当业务行为是排除社会危害性的正当行为。而大多数大陆法系国家刑法典中都规定了业务正当行为是法定的违法阻却事由。在英美法系中，业务正当行为也是合法辩护事由的一种。这很值得我们去借鉴。
（二）体育行业内部处罚与徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公务罪
对于体育竞技比赛中出现的违规、舞弊、及其他“黑哨”现象，按照体育行业常规，往往是课以禁赛及降级等处罚，而鲜有移交司法机关处理的。即使是中国足协的阎掌门也如莽汉般的拍胸保证：吹黑哨的裁判只要交出赃物并作出检讨即可免受司法部门的处罚了。例如，中国足协《章程》第87条规定“1、中国足球协会各会员协会，会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。”“2、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，做出的最终裁决，对各方均有约束力。”“3、诉讼委员会作出的工作范围之外的裁决，可以向中国足球协会常务委员会申诉，常委会的裁决是最终裁决。”此种规定，显然是排除了司法的介入。
而根据新刑法的第402条的规定 ：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究形式责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑 。”根据“两高”发布的有关确定罪名的司法解释，刑法发条确定的罪名为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。本罪在主观构成上应当处于故意，并且具有“徇私”的动机。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦察案件标准的规定（试行）》规定：徇私是指“殉私情、私利”。体育行业中构成了犯罪的行为而不需移交法院解决，从其本质上来将，就是为体育内部人员的私利而性私情，个别人以行政处罚代替刑事处罚就更是徇私的表现了。本罪的客观构成上需要具备三个要件：第一、实施了舞弊的行为。包括“隐瞒情况、伪造材料、能虚作假”。该移交司法部门的案件不移交，本质上就是一种隐瞒情况的违法行为。第二、实施了不移交的违法执法行为。第三、“不移交”的违法执法行为所涉及的行为对象，必须是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。根据我国体育法的有关规定，体育行业管理部门属于国家行政机关，其从业人员因而属于行政执法人员，可以构成本罪的犯罪主体。而且其传统做法，可以说正是触犯了本罪。
妨害公务罪是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务或履行职责行为。在我国足球赛场上球员、教练、俱乐部工作人员动辄辱骂、追打、威胁裁判的行为时有发生，且在国际足球赛场上都屡有发生，造成了极坏的影响。对于这些行为，过去只有罚款、停止比赛，最重的也仅有终生禁赛的处罚。但是没有司法的介入，这些处罚并没有起到杜绝这类现象发生的作用。基于裁判员是国家公务员的立论，其在比赛场上执行裁判职责的行为，是受足协指派代表足协依法履行职责，理应属于公务行为。对以暴力，威胁的方法，阻碍其履行职责，且后果严重的行为，以妨碍公务罪论处，既是对公共秩序的维护，也是对裁判人员的保护。
以法治国，那么对任何一个领域都不能放松，法律该管的就要管,法制不完善的要尽早的完善，不能因为一小撮人的利益而阻隔了法治的进程!对于体育这一行业，体育管理部门也不要认为自己是唯一的管理者，以法治国的今天,对体育市场的管理，如同司法机关对计算机领域,期货，证券市场，知识产权领域的介入和管理，不可能例外。

参考资料：
[1] 中国律师 2001年第2期 47-49页
[2] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 高铭喧《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 2001年版
[2] 《宪法至上-法治之本》朱福恶著，法律出版社 2002年5月版
[3] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 1991版
[2]《外国法制史参考资料》北京大学出版社1985年版
[3] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版
[1] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版

国家环境保护总局


国家环境保护总局办公厅文件

环办[2001]38号




关于印发《全国生态环境保护纲要》研讨会会议纪要的通知
各省、自治区、直辖市环境保护局（厅）：

2001年2月16日至18日，我局主持的《全国生态环境保护纲要》（以下简称《纲要》）研讨会在北京召开。现将研讨会会议纪要印发给你们，请结合本地实际，认真贯彻落实。请各地将贯彻《纲要》的工作计划和具体贯彻落实情况，分别于2001年4月30日和2001年11月30日前报我局。我局将在此基础上向国务院报告全国贯彻落实的《纲要》情况。


附件: 《全国生态环境保护纲要》研讨会会议纪要

二○○一年四月十日

主题词: 环保 生态 会议 纪要 通知

抄 送: 中国人民解放军环境保护局，新疆生产建设兵团环境保护局，各直属单位、各派出机构


附件：


《全国生态环境保护纲要》研讨会会议纪要


2001年2月16-18日，国家环保总局在北京召开了《全国生态环境保护纲要》（以下简称《纲要》）研讨会，各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团环保局（厅）主管局长和自然保护处处长、国家环保总局有关司（厅）领导、南京环科所、中国环科院生态所的领导及专家共计100余人参加了会议。解振华局长、宋瑞祥副局长出席会议，祝光耀副局长就领会《纲要》的精神实质作了专题辅导报告。总局自然生态保护司杨朝飞司长作了会议总结。代表们对《纲要》和总局领导的讲话进行了认真的学习和讨论，一些省区和地方结合本地区的实际工作，作了典型交流发言。会议听取了西部12省区关于生态环境现状调查结果的汇报，对下一步工作作了部署；同时，组织东部地区对生态环境现状调查方案进行了讨论。现将会议纪要如下：

会议一致认为，《纲要》是实现生态保护与污染防治并重的重大突破，是生态保护工作进入一个历史性转折阶段的重要标志。《纲要》为生态保护工作提出了明确的目标、任务和措施，为环保部门的监督管理提供了重要依据。搞好我国的生态保护是一项长期而艰巨的任务，需要我们进行坚持不懈的努力。本次会议对推动各地学习、领会、贯彻落实《纲要》非常重要。与会代表通过学习领会总局领导的讲话和报告，加深了对《纲要》的理解，明确了今后的工作方向，对做好生态保护工作充满了信心。

为了把《纲要》的贯彻工作落到实处，各地近期应当重点做好如下几项工作：

一、做好学习、宣传、贯彻《纲要》的工作。首先，要向各级党、政领导积极宣传《纲要》，强调生态保护工作的重要意义，推动各级政府提出贯彻落实《纲要》的意见和措施。其次，各级环保部门要全面、认真学习《纲要》，制定贯彻落实《纲要》的方案，对地、市、县环保部门进行培训，召开专门会议，学习、宣传、讲解《纲要》。第三，要解放思想，采取多种形式做好生态环境的警示教育工作，广泛宣传生态环境的严峻形势，提高全民的生态环境保护意识。

二、做好生态保护的基础性工作。生态调查、区划、规划是今后一段时期生态保护的重要基础性工作。首先，西部12省区生态调查取得很大进展，目前，主要应做好生态调查的数据核实；在此基础上，完善调查报告，提出一些有从份量的观点；制成影像、文字、图表共有的多媒体汇报材料，及时向省区政府汇报；在生态调查的基础上，筹备开展生态功能区划工作。东、中部地区要做好生态调查的准备工作。

三、做好生态功能保护区的工作。各省、自治区、直辖市环保部门要抓紧生态功能保护区工作，重点省区要成立生态功能保护区评审机构；启动一批国家级和省级生态功能保护区试点，做好生态功能保护区试点规划编制工作。

四、提高自然保护区的管理水平。在对重点保护对象继续实施抢救性保护、建立新保护区的同时，加大对已建自然保护区的监督管理和投入力度。要进一步发挥各级自然保护区评审委员会在提高自然保护区建设质量中的作用，还未建立省级自然保护区评审机构的地区，2001年内应尽快建立相应的机构并运行。争取在一、两年内彻底解决一些保护区没有管理机构和人员的问题。自然保护区的基础设施建设应与自然景观相协调，以满足管护需要为原则，坚决制止人工化、都市化的倾向。保护区内的生态恢复应主要依靠生态系统的自我恢复能力，严格控制人工生态建设和引入外来物种。各种对保护区有影响的建设项目（含旅游），要严格审批，不得造成新的人为破坏。自然保护小区要纳入保护区实施管理，可由县级环保部门组织进行定期巡护。

五、做好生态示范区建设与管理工作。各地要结合2001年国家环保总局第二批生态示范区考核验收工作，对拟申报考核验收的试点地区进行初审。各省验收合格后，再向总局报告。对已经挂牌的33个国家级生态示范区，要进行抽查，加强管理，对个别工作滑坡的，要予以通报或撤消。

六、抓好生态监督。一是巩固秸秆禁烧工作；二是继续开展禁采限挖发菜和野生中药材的执法检查；三是加大矿产资源开发的监管；四是开展旅游环境监督管理。

七、加强农村环境保护。制定环境优美城镇的评审标准和管理办法；开展重点区域的农村面源污染控制；发布畜禽养殖污染防治管理办法和标准。

会议指出，西部地区生态环境现状调查在西部各省区环保局、中国环科院、总局信息中心、中国环境监测总站、国家环保总局南京环科所的共同努力下，克服时间紧、任务重、人员少及经费不足等困难，按总局的要求，完成了数据采集、分析和汇总以及初报告的编写工作，为西部调查工作的全面完成奠定了基础，意义重大，成绩显著。为确保西部生态调查质量，圆满完成西部调查各项工作，会议确定了西部调查下一步的工作任务：

一、继续加强领导，保持生态调查队伍的稳定。西部调查工作为我国开展大规模生态调查积累了经验，锻炼了一批队伍。为确保西部生态调查报告审核、生态功能区划和规划等生态调查后续工作，生态调查工作的领导班子不能散，队伍不能乱，工作不能放松。

二、做好数据的核查工作。本次调查，数据采集面广量大。为确保数据的准确，各地采取了不同的措施，做了大量的核查、修正工作。但是，上报的个别数据还存在问题。西部各省区应充分重视数据核查甄别工作，依据总报告编写组的要求，对有问题的数据要认真审核，严格把好专家审查、部门审核和政府认可三个关。

三、做好生态调查报告的编写和汇报工作。各省区要在现有工作的基础上，广泛收集现有研究成果，对已有的生态现状初报告进行加工、修改、提炼，最终形成一份有见解、有分析、有对策的生态调查报告，并尽快向省区政府汇报。