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过失相抵规则在特殊侵权中的适用

浙江海通联合律师事务所 胡勇军


过失相抵，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。[1]所谓“过失相抵”，并非指赔偿权利人之过失与赔偿义务人之过失互相抵销。学者认为，债权债务可相抵，损益亦可同抵；而过失不能相互抵销，正如同违法行为不能相互抵销同一道理。过失相抵，“不过为形容之语”，实质就是加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者互相抵销。因此，德国理论上仅称其为“被害人自己之过失”。[2]
过失相抵规则自罗马法产生以来，在侵权损害赔偿领域已广为各国所采用，但在以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为领域，对受害人的损害赔偿额是否可以适用过失相抵规则，这在理论和实务中都是一个长期争论的问题。理论上曾有学者认为，无论大陆法系还是英美法系，其有关过失相抵的抗辩仅适用于以过错责任为归责原则的侵权案件，其责任减免的依据是过错理论，因此它不适用于以无过错责任为归责原则的侵权案件。[3]我国《民法通则》第127条规定了动物饲养人的严格责任，同时又规定，由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人不承担赔偿责任。从该规定可以推知，在加害人承担严格责任的场合，对于受害人与有过失而造成的损害，不成立加害人责任，从而不适用131条的规定。可见，我国民法理论对于严格责任案件并不承认过失相抵。另外，在审判实务中，对于触电人身损害是否适用过失相抵也发生过重大争论。否定者认定，按照《民法通则》第123条的规定，从事高危作业致人损害的，应当承担无过错责任。但我国《民法通则》是将无过错责任的免责事由规定在第123条中，按照体系解释其不属于《民法通则》第131条过失相抵的范畴。由此可见过失相抵能否适用于侵权人承担无过错责任的特殊侵权行为中，仍然是一个有争议的问题。本文就过失相抵规则在特殊侵权中适用的法理及法律依据、构成要件、适用限制、效力与标准及该原则的价值结合实践进行论述。
一、过失相抵规则适用于特殊侵权的法理及法律依据
事实上过失相抵在侵权责任中的适用范围问题，在理论上已基本形成共识，我国众多学者都主张特殊侵权中，亦应适用过失相抵规则。台湾学者史尚宽先生认为：“过失相抵，为基于赔偿制度之公平分担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体体现，即不得以因自己过失之损害，转嫁于他人。其适用范围，不限于侵权行为及债务不履行，而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人纵应负无过失之赔偿责任，亦非例外。”[4]曾世雄先生亦认为：“过失相抵，经长久开发之结果，其适用不因责任之为何而不同。责任原因为侵权行为或违反契约，固有其适用，即责任原因为法律之特别规定，包括赔偿义务人负危险责任之情形者，亦不例外。”[5]曾隆兴先生亦曾明言：“加害人应负无过失责任，或依举证责任之倒置，应负中间责任时，若被害人与过过失者，亦得过失相抵。” [6]大陆学者更从过失相抵系一种“外来原因”抗辩的角度论述了其适用范围的合理性：所谓“相抵”，是指受害人“与有过失”或说其有过错的行为构成损害发生或扩大原因，以该原因力抵销的行为构成损害发生或扩大之原因，以该原因的原因力抵销其所受损害可能请求赔偿的一部分或全部。所以，过失相抵不仅适用于过错责任领域，也被现代侵权行为法扩展运用到无过错责任领域。[7]
实践中，如不考虑过失相抵规则，在适用无过错责任的特殊侵权案件中，如果双方都有过错时，则会出现责任分配明显不公的现象。以动物侵权为例，根据《民法通则》第127条“由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任”的规定，在受害人和动物饲养人或管理人都有过错的情况下，如果不适用过失相抵规则，只是呆板的适用法条，则会得出由受害人承担全部责任的结论。这显然违反公平正义原则，也未能正确的适用法律。因为，即便是在以过错责任为归责原则的一般侵权行为领域，在双方都有过错的情况下，受害人仍有获得部分赔偿的权利，而在旨在特别保护受害人的无过错责任情况下却得不到任何赔偿。这不仅使受害者得不到应有的特别保护，也与督促动物饲养人或管理人加强管理义务的立法本意背道而驰。因此，在无过错责任的特殊侵权领域如不适用过失相抵规则，盲目搞一刀切，会出现非此即彼的错误结论，不能正确、科学的划分侵权者与受害者的责任。
新近出台的法律及司法解释，也对特殊侵权行为领域是否可以适用过失相抵规则作了的规定。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该条明确了两点：其一，交通事故所引发的民事损害赔偿，机动车一方（即侵权人）应承担无过错责任；其二，非机动车驾驶人、行人（即受害者）与有过失，则适用过失相抵规则，减轻机动车一方的责任。这是我国立法首次明确肯定，以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为领域亦应适用过失相抵规则。但该法只是规定了在交通事故赔偿中过失相抵的适用，而未涉及到其他特殊侵权领域。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则将过失相抵规则的适用范围扩大到了其他特殊侵权领域。该解释第二条规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”上述法律及司法解释，为过失相抵规则在以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为领域的适用提供了明确法律依据。
二、过失相抵的构成要件
在以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为造成损害时，对受害人的损害赔偿责任是否适用过失相抵，应从过失相抵的构成要件来分析。如完全符合该要件，则可以适用过失相抵规则，减轻或免除侵权人的责任；反之则不能减轻侵权人的责任。过失相抵的构成要件，可从客观要件和主观要件方面进行考察。
1、客观要件。客观要件包括两个方面的内容：（1）必须是损害结果具有同一性。民法理论认为：“得发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，与赔偿权利人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致” [8]（2）必须是被害人与侵权人之行为，均为损害之原因。换言之，对于同一之损害，不仅侵害人的行为是其发生原因，被害人的行为与该损害也具有相当因果关系，而对损害的发生与损害结果的扩大形成助力。损害原因互不相关则不能适用过失相抵。上述两个方面，即结果的同一性和原因力的竞合，是适用过失相抵的客观构成要件。因此，双方互殴乃双方互为侵权行为，损害结果既非同一，也不存在原因力的竞合关系，与双方行为为损害之共同原因的情形有别，而无过失相抵适用。要正确理解过失相抵的客观构成要件，应注意过失相抵与因果关系中断的区别。过失相抵与因果关系中断既相类似而又不相同。区别之标准就在于过失相抵客观方面应具备两个基本条件，即损害结果同一与原因力竞合。这两个条件有一个不具备或者两个条件都缺乏时，就可能发生因果关系的中断。
鉴于过失相抵应具备上述两个条件，尤其是其中原因力竞合因素所具有的实质性作用，有学者认为：“过失相抵制度虽然与双方当事人的主观状态有联系，但主要是从因果关系的角度来考虑后果分担的。因此，它属于‘外来原因’的抗辩。”[9]更有学者基于对过失相抵客观构成要件中原因力竞合因素的强调，断言：所谓“过失相抵仅为双方当事人过失行为对发生损害的原因力之斟酌。”[10]过失相抵的客观构成要件的重要意义，于此可见一斑。
2、主观要件。主观要件即被害人主观上有过失。被害人的行为，虽然是损害发生的共同原因，但如果被害人没有过失，仍不能仅据其行为与损害后果具有因果关系减免加害人的责任。其原因正如学者所说：“法律在广义的‘私的自治’所承认之范围内，放任对于自己加害行为，而任何人对自己采不忠实这态度，可影响及于他人之利害时，则当别论。”“被害人‘与有过失’，非可仅解为被害人‘与以原因’之意，而尚须包含在社会观念上应受非难一要素。”[11]没有可非难之过失行为，也就不存在可以转嫁之损害，加害人也就无从主张过失相抵。
过失相抵的立法本意在公平分担责任，不得以因自己过失所生之损害转嫁于他人。因此，凡论及过失相抵，理论上均认为“所谓过失乃广义之过失，包括故意在内”。[12]据此，《民法通则》第一百三十一条规定固然属于过失相抵之规定，第一百二十三条后段受害人故意造成损害时高度危险作业人免责之规定同样属于“过失相抵”之规定。诚如学者所言“过失相抵规则有时可成为加害人免责的事由。免除责任是减轻责任的一种特殊情况，以是过失相抵发挥到极致的体现。受害人的故意和重大过失通常称为加害人免责的理由，甚至在加害人应当承担无过错责任的情况下。当受害人故意寻求伤害时，其过错已达到足可与任何过失相抵，并且在加害人对其不具特定保护义务的情况下承担该损害责任是显失公平而有违诚信的。”
三、过失相抵规则在特殊侵权中适用的限制
在肯定在无过错责任的特殊侵权行为中也适用过失相抵的前提下，考虑到无过错责任之设系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以适用过失相抵时应有所限制，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。过失相抵规则在特殊侵权中适用的限制主要体现在以下几个方面：
1、在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任所应基本的受害人的过失，限于重大过失。这一限制的基本理由，亦如曾隆兴先生所说“法律上课以加害人无过失责任或者中间责任时，斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。尤其加害人有过失时，似无须斟酌被害人之过失而减免加害人之责任。”[13]这就是说，无过失责任的本意在保护被害人，加害人纵无过失也应对损害负责，因此受害人有过失时，对其过失的斟酌应当比加害人负过失责任的情形为轻。即在加害人负过失责任的情形，受害人有重大过失的，如同样过失置换在加害人负无过失责任的情形中，则斟酌受害人的过失比例时或可与一般过失同视。诚如学者所言，危险责任制度之所以建立乃因物或企业在一般情形下纵无过失介入仍有损及他人之可能，为求公平起见乃有责令该物或企业所有人或占有人负责之必要。
2、受害人范围的限制。例如在汽车交通事故中，并非所有人的过失引起的事故，加害方都可以以“过失相抵”作为抗辩理由。一些人由于年龄等原因决定其具备的认识能力偏小，他们的过失行为造成的交通事故不适用过失相抵规则，应当获得全额损害赔偿金，除非被证明是故意自寻伤害。其法理依据是由于身体或年龄的原因，此类人行动不便、不敏捷，注意力和应变能力不足，不能以一般人等同视之，以体现弱者保护原则。因此，受害人是残疾人、70岁以上老人和10岁以下儿童，原则上不应适用过失相抵规则。这是基于社会公平原则，高危作业者须承担的一种危险责任。
3、赔偿金范围的限制。 过失相抵规则仅适用于对消极损害赔偿及抚慰金，对积极损害赔偿不适用过失相抵规则。所谓积极损害是指所支出的费用，如医药费、住院费等；消极损害是指可得利益、工资收入损失；抚慰金是指对受害人及其亲属的精神损害赔偿金。如果对积极损害、消极损害和抚慰金全部适用过失相抵规则，则可能发生过失比例较大的受害人反而要赔偿加害人所支出的医药费的情形，使受害人在实际上无法获得救济，违反对这类侵权行为规定无过错责任的宗旨，也不符人情事理和社会尊严。
四、过失相抵的效力及标准
过失相抵的效力包括：一、加害人可以依此主张减免相应的民事责任；二、法院得不待当事人主张，依职权减免加害人的民事责任。[14]据此，过失相抵就加害人之主张而言，虽为一种抗辩，但法院既无待当事人的申请迳依职权减免赔偿金额，则过失相抵性质上非止为抗辩，而为赔偿请求权全部或一部之消灭。[15]
关于减免赔偿额的标准，理论上有三种学说：（１）原因力说。此说以《德国民法典》为代表。根据原因力说，如果损害主要是由于受害人的行为造成的，则可大部分减轻乃至免除加害人的责任；反之，则应较少减轻加害人的责任。（２）过失轻重比较说。此说认为应以双方过失轻重来确定加害人的责任，如果加害人一方为故意或重大过失，受害人一方为一般过失，则较少减轻加害人的责任；相反，则大部分减轻乃至免除加害人的责任。（３）折衷说。此说既考虑原因力也考虑双方当事人的过失轻重。笔者认为，我国民法处理这一问题宜主要考虑双方当事人行为的原因力，适当兼顾过失程度。因为“决定损害大小的，乃损害原因力之强弱，非过失程度之轻重，因此法院决定减免赔偿金额之标准，在于损害原因力之强弱，过失程度如何，仅为判断原因力之参考”。[16]
至于如何在司法实践中具体量化损害赔偿民事责任，梁慧星先生曾撰文：在特殊侵权行为中“法官在使用过失相抵归责时，要在受害人的过错比例上再打一个40％—50％的折扣。结合我国情况，其操作概要为：如受害人被认定负全部责任，加害人、受害人各负50％赔偿责任；如受害人为主要责任，可减轻加害人30％的赔偿责任；如受害人与加害人为同等责任，可减轻加害人责任10％；如受害人为次要责任，则过失相抵规则无使用余地，受害人得到全额赔偿” 。当然这样硬性教条理解在实践中亦不可取，但在划分个案损害赔偿责任时可以作些参考，以便在综合具体案件的特殊情况下，作出正确、合理的责任分配。
五、过失相抵规则的制度价值
过失相抵的在以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为领域适用的直接后果是侵权人的民事责任的减轻或免除。在特定情况下可以配合其他民事责任制度正确、公正地界定特定当事人的民事责任的有无及大小。过失相抵规则在特殊侵权中适用，有着重大的法律意义和现实意义，它不但有效的保护了特殊侵权案件中的受害者，体现现代民法“以人为本”的价值取向和司法理念，同时也是客观、公正地界定特定民事责任的法律保证，体现了民法的公平公正原则。另外，又在某种程度上可以提高民事裁决的可执行性，减少执行难问题的产生。最后，该规则的完善使民事责任减轻制度更加完善，在客观上也能促进相关法律制度的完善。


[1]朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民事法论丛》（第4卷），
法律出版社1996年2月第1款，第400页。
[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出入出版社2000年1月第1版，第303页。
[3]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月第1版，第416页。
[4]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出入出版社2000年1月第1版，第303页。
[5]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第263页。
[6]曾隆兴《现代损害赔偿法论》1988年11月修订三版，第572页。
[7]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第269页。
[8]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第260页。
[9]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月第1版，第421页。
[10]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月第1版，第114页。
[11]龙显铭编著：《私法上价格权之保护》，台湾地区中华书局印行1958年2月版，第117页。
[12]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出入出版社2000年1月第1版，第305页。
[13]曾隆兴《现代损害赔偿法论》1988年11月修订三版，第572~573页。
[14]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第420页。
[15]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第269页。
[16]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第269页。



司法权威不立，法治焉存

姜明安

　 读10月27日《北京青年报》第19版《法院岂可非议人大法规》一文，感觉到我国国民对维护和确立法院、法官权威的重大意义尚认识不足，尚没有把法院、法官的权威和建立法治国家密切联系起来。据该文介绍，甘肃省酒泉地区中级人民法院在审理一件二审行政案件中，认为被诉具体行政行为适用的该省某地方性法规与国家法律相抵触，判决撤销一审判决和被诉具体行政行为。对此，甘肃省人大主任会议认为上述判决“严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权，超越审判权限，没有正确领会法律、法规实质，违法判决，直接损害了地方性法规的严肃性，影响了社会主义法制的统一”，“是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法司法事件”，责成甘肃省高级人民法院提审并撤销上述判决，在全省法院系统中公开批评酒泉中院和追究有关负责人及责任人的违法责任。

　 这里我们不准备探讨法院的判决是否正确。我们要探讨的是：作为一个法治国家，是否应该在法院之上另设一个特别“法院”，来评判法院的判决是否正确、合法；法院之外的国家机关是否可对法院如何审理案件和做出判决下达指示或命令；法官依法定程序做出判决后，如果其他国家机关认为该判决不正确和违法，以至上级法院通过二审程序或再审程序撤销或改变该判决，是否要继而追究审理该案件和做出相应判决的法官的法律责任。从许多法制比较健全的国家的情况来看，上述问题的答案都是否定的。法院的判决只有在当事人不服和向上级法院依法提出上诉的情况下，才能由上级法院依司法程序对其正确性、合法性做出评价；任何法院以外的其他国家机关不能对法院如何审理案件和做出判决施加影响，更不要说下达指示或命令；法官除了对受贿等犯罪行为承担刑事法律责任外，对其审理和判决行为不承担任何法律责任。

　 试想，法院的判决如果接受其他国家机关的评判，其它国家机关可对法院如何审案、判案下达指示、命令，法官在判案时还要考虑如何下判才能免除自己日后承担法律责任，法院的独立审判权还如何保障？法院、法官在国家、社会生活中的权威还何以维持、存在？没有法院的独立审判，没有法院、法官在国家、社会生活中和国民心目中的权威，这个国家还能叫法治国家么？

　

　 法院的判决不接受其他国家机关的评判、监督，法院办冤、假、错案怎么办？法院、法官不是神，他们办案当然难免出错，但是，公开、公正、公平的司法程序是人类设计的保证冤、假、错案最少发生可能的制度，这种制度虽然不能绝对避免错误发生，但那是人类不得不付出的代价。如果我们试图在这种制度之外去寻求另一种纠错机制，那我们只能是饮鸩止渴，再回到过去的人治时代去。

　 现在许多法官腐败，司法不公，他们做出的违法、错误判决不接受其他国家机关评判和监督，怎么纠正？现在我们国家确实存在某些法官腐败和司法不公的现象，但这些现象是怎么引起，怎么发生的呢？是因为我们的审判太独立，我们的法院、法官权威太过造成的还是因为我们的司法体制（如地方保护主义等）和我们的法官制度（如法官选拔、任用制度，法官待遇等）存在的弊端所致？显然是后者。如果我们不是从司法体制和法官制度上进行改革，消除产生司法腐败的根源，提高法官队伍的素质（吸收和吸引第一流的人才进入法官队伍），而是在司法体制之外寻求某种个案纠错、补漏的机制，可能是错案越纠越多，漏洞越补越大。

　 让我们再回到前述案件，该案涉及法治的另一个重大原则问题：法院在审理案件中，发现地方性法规、行政法规、规章与法律相抵触，是否可直接适用法律而不适用与法律相抵触的法规、规章？根据法治原则，这不仅是可以的，而且是应该和必须这样做的。如果不这样做，国家法制的统一如何保障？最高国家权力机关的最高权力如何保障？我国宪法第五条和立法法第七十八、七十九条都明确确立了宪法、法律优于法规、规章的效力和法律规范的位阶制度，法院适用法律当然必须遵循这一制度。例如，我国土地管理法对违法占用耕地进行各种建筑的行为规定的法律责任是拆除违法建筑，恢复土地原状。如相应建筑符合土地利用规划，可没收相应建筑和并处罚款。但一些地方性法规规定的法律责任却是可单处罚款。人民法院在办理土地行政案件时，如不直接适用法律而适用行政机关在处罚时适用的地方性法规，土地管理法保护耕地的立法目的怎么实现？

　 这样做是否可行？法院对法律理解错误怎么办？法官当然可能错误理解法律，但法官错误理解法律的可能性要比其他人小得多，因为法官理解法律是在双方当事人及其律师参与的公开、公正、公平的司法程序下进行的，并且要受到二审程序和审判监督程序的制约。在这种制度下虽然仍然可能发生错误，但这是我们不得不面对的风险。在大多数法治国家，法院不仅可以不适用与法律相抵触的法规、规章，而且可以直接撤销它们。

　 有人可能会说，外国法官素质相对较高，可以赋予他们这种权力，在我们现在这种法官素质条件下，能这样做吗？目前我国法官的素质的确不尽如人意，但法官素质是可以改善的，通过法官选拔、任用、培训和待遇制度的改革，法官队伍的整体素质完全可以在不太长的时间内大为提高。如果我们因法官队伍现在的素质尚有一定问题而不赋予法官理解和选择适用法律规范的权力，对所有法律规范冲突问题都提交全国人大及其常委会解决，我们的司法可能会处于半停滞状态。最重要的是，目前我国全国人大及其常委会既没有设立专门的宪法法院或宪法委员会，也没有制定一套专门解决法律规范冲突的程序，如果我们将所有法规、规章与法律抵触的问题（包括明显冲突的问题）都提交全国人大，如何保障这些问题的及时、正确解决，如何保障整个国家法制的正常运转？

　 在一个法治国家，法院（包括普通法院、行政法院、宪法法院）应享有解决一切法律争议（包括法律规范冲突争议）的终局权力，法律的权威应通过法院、法官及其判决的权威实现。任何在司法制度、司法程序之外建立的对法院判决的“纠错”机制和对法官办理“错案”的责任追究机制的设想和设计都是缺乏远见的治标之策，从长远看，它不仅不能解决问题，而且将后患无穷。