刑事和解不诉制度的倡导与研究

作者：郭小锋、李旺城

【内容摘要】 刑事和解不诉制度，是在评价西方刑事和解制度、反思当前我国刑事司法实践的基础上提出的。其具体涵义是指被害人与加害人在检察官主持下，通过加害人向被害人认罪悔过，征求被害人谅解，双方达成和解协议之后，由检察院做出相对不起诉决定。这样，既体现出刑事和解制度的价值理念，又体现出不起诉制度的司法特点，对于保护被害人和加害人的合法权益以及建设社会主义和谐社会，具有其深刻的现实意义。
【关键词】 刑事和解不诉 被害人 加害人


寻求被害人、加害人合法权益的双向保护是当代刑事诉讼发展的必然趋势，也是建设社会主义和谐社会的内在支点。应运而倡导的刑事和解不诉制度则兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不但有助于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，最大限度恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性。
一、刑事和解制度的理论基础
（一）刑事和解制度的缘起
刑事和解制度是西方刑事法学的伟大创举，始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件[1]。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲[2]。到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人—加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%。
（二）刑事和解制度的内涵
刑事和解，也称被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解或者恢复正义会商，是指犯罪发生之后，经由调停人（通常是受过训练的社会志愿者）使被害人与加害人面对面交谈，共同协商解决刑事纠纷[3]。在交谈过程中，被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的影响以及双方情感等方面内容。经过全面、畅通的交谈，他们可以选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。
（三）刑事和解制度的理论基础
美国著名的犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中提出刑事和解制度的三个理论框架，分别是“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”[4]。
1、恢复正义理论（Restorative Justice theory）
恢复正义理论通常被作为“当个人违反法律规定，涉嫌违法犯罪之时，由国家通过司法程序按照系统的法律规则来决定犯罪行为人责任并对其施加痛苦”的“报应正义”的对应概念加以研究。恢复正义理论则强调：一是犯罪不仅是对法律规范的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；二是刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补和恢复；三是反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，认为政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。因而，从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐[5]。
2、平衡理论（equity theory）
平衡理论是建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上。当原有的平等和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期待的平衡。至于选择何种方式，取决于该方式的功能和行为人对其的预期成本（包括心理成本、时间成本），因为被害人在选择方式的时候总会基于成本--收益的考虑，尽管这种考虑有时候是瞬间的，但是被害人选择的通常是成本最低、最适合的方式。因此，平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方式的可能性也就越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会或其他的和解方式，被害人选择这种方式的机率就非常大。例如农村存在大量刑事案件私了的情况[6]。
3、叙说理论（narrative theory）
叙说理论被视为被害人叙说伤害的过程，源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”（free association）[7]。在这种理论模式下，加害人的角色主要是聆听被害人的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构。该理论的意义不在于故事内容的本身，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣[8]。
二、刑事和解不诉制度的提出
刑事和解不诉制度，是在解读西方刑事和解制度、反思当前我国刑事司法实践的基础上提出的，既体现西为中用，又具有中国特色。其内涵是指被害人与加害人在检察官主持下，通过加害人向被害人认罪悔过，征求被害人谅解，双方达成和解协议之后，由检察院做出相对不起诉决定。
（一）刑事和解不诉制度提出的原因
1、被害人权益立体保护的缺乏
回顾近年来刑事司法改革的热点问题基本上是围绕如何保护犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员权益（如沉默权、防御权、生育权等）而展开的。诉讼改革重心的偏移影响了对被害人权益的保护。
一是被害人刑事诉权的口惠不实。刑诉法规定，被害人享有辩护权、请求抗诉权、对不起诉案件的申诉权和起诉权以及其他多项诉讼权能。从应然角度看，被害人的刑事诉讼权利设置较为全面和客观。但是，从实然角度看，法律赋予被害人的这些诉权因设置的非科学性而行使较为困难。例如，被害人在对不起诉案件行使申诉权和起诉权时，发现受案检察机关在做出不起诉决定之前已征求上级检察机关的意见。如若被害人再向上级检察机关申诉，实则毫无意义。而当被害人转向行使起诉权时，检察机关并不提供有关案件材料，由被害人自行收集证据、出庭举证，其难度显而易见。另外，被害人请求抗诉权的行使，须由检察机关决定，实践证明，检察机关因被害人请求而提请抗诉的近乎为零。
二是被害人民事赔偿请求权的失落。尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权，但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”，无法使其摆脱因加害人犯罪造成的生活困境。抽样调查结果显示：

数据另表明，在审查起诉过程中，相当一部分轻微刑事案件采取公诉方式进行处理，被害人民事赔偿请求权难以实现；而采取和解不起诉或撤案方式处理，被害人民事赔偿请求权则基本实现。
三是被害人精神抚慰权的忽视。2000年，最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这显然不利于安抚被害人内心的创伤。而台湾刑事诉讼法则灵活规定为“依民法之规定”，起到很好的示范作用。另外，司法人员往往容易忽视、甚至漠视被害人内心的感受[9]，不能提供一个被害人诉说（叙说）和发泄的平台，可能导致被害人精神过分压抑以寻求报复得以解脱，最终走向犯罪。
2、轻微刑事罪犯监禁效果不佳
长期以来，我国实行一种以监禁刑为主导的刑罚体制，认为只有监禁犯罪分子，使其身体受到折磨，才能达到改造的目的。不可否认，实践中有因害怕监禁所带来的痛苦而放弃再犯的成功范例。但是，监禁刑究竟给刑事罪犯，尤其是轻微刑事罪犯，带来何种效果，则很少研究，即便研究也仅是停留在理论层面。2004年3月份，北京市海淀区人民检察院对该问题进行了实证研究[10]。其结果与使用监禁刑本意相违背。（现节选海淀院部分问卷内容）

以上两组数据反映，短期服刑人员因羁押很可能造成“交叉感染”，相互传染恶习，不利于服刑人员的矫正。


该项调查显示，轻微刑事罪犯因短期监禁产生回归社会的各种顾虑，也容易导致再犯。

该组数据直接表明，轻微刑事罪犯监禁的效果是累犯数增多，与上述两项调查结论相互吻合。正如福柯在其《规训与惩罚》中所述：拘留造成了累犯。蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱。从中央监狱出去的人有38%被再次判刑，有33%被送上囚犯船。……监狱非但没有放出改造好的人，反而把大批危险的过失犯散布到居民中，他们是散布在社会的犯罪或腐化根源；监狱必然制造过失犯。……在这种环境中，过失犯称兄道弟，讲究义气，论资排辈，形成等级，随时准备支援和教唆任何未来的犯罪行动；获释犯人的处境必然使他们成为累犯。他们离开监狱时持有一份证件，无论到哪里都要出示它。上面写着他们的服刑判决。他们难以找到工作，只得过流浪生活，这是造成累犯的最常见因素[11]。
（二）刑事和解不诉制度提出的切合点
关于刑事和解制度的研究，在我国已掀起一股热潮，统一口径认为，刑事和解制度有利于改变当前我国刑事司法中被害人的从属诉讼地位，同时，也有助于加害人矫正与回归社会。但是，对于刑事和解制度如何中国化的问题研究不够，大多数研究成果仅侧重于研究某一类案件应建立刑事和解制度，如未成年人刑事案件、轻伤害案件、交通肇事案件以及刑事自诉案件等方面。至于该制度践行于诉讼何阶段以及与刑诉法如何结合等问题，则论及少之又少。笔者认为，刑事和解制度的中国化应选择“以审查起诉程序为平台、不起诉制度为载体”构建模式。其理由为：
一是刑事自诉和解已为法律所承认，故不存在刑事和解制度中国化的问题。《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”
二是选择审查起诉阶段进行和解具有明显优势。首先，审查起诉阶段已将犯罪事实查清，其原因、后果、责任等泾渭分明，只要符合和解案件范围规定，进行和解有依据，有基础。其次，侦查阶段犯罪事实尚未查清，有待确认，且公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能，当事人“和解”后公安机关撤案，没有现实的法律依据；审判阶段，对公诉案件而言，是一个“不告不理，有告必理”的阶段，既然检察机关提起公诉就不应当和解，势必影响国家公诉权的严肃性，退一步讲，即便可以和解，时机已不如审查起诉阶段；执行阶段，法院已做出了确定、不可改变的判决，和解对加害人没有任何意义[12]。最后，检察机关系法律监督机关，具有监督刑事和解制度运行的宪法职权。
三是刑事和解制度与相对不起诉制度有着本质的内在联系。刑事和解（微罪）目的在于加害人积极赔偿损失后获得被害人谅解，重新回归社会，也即相对不起诉。因而，二者之间具有外在的统一性。这样，只要在法律上做出补充性规定或司法解释中进一步明确具体规则，即可实行。
三、刑事和解不诉制度的现实意义
刑事和解不诉制度采取的是一种寓刑事和解制度、相对不起诉制度为一体的全新执法理念和执法方式，必将对法治社会产生深远的意义。
（一）有利于建设社会主义和谐社会
社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。根据《现代汉语词典》解释，“和谐”是指配合得适当的匀称[13]。其相对含义是“不配合、不适当和不匀称”，也即“冲突”。从这个意义上讲，冲突可以被视为和谐社会所遭遇的挑战，那么防范和协调冲突则成为了建设社会主义和谐社会题中之义。而刑事和解不诉制度作为解决刑事冲突的有效方式之一，可以为建设社会主义和谐社会提供一条新的实践思路。我们知道，刑事冲突或犯罪往往对正常、平静、和谐的社会关系造成不同程度的威胁与破坏，也即通常所说的犯罪客体。这时，和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解不诉制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，而且是一种内在的恢复，有别于以往那种“打击求和谐”的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡[14]。
国家医药管理局


国家医药管理局行政立法暂行规定

1989年5月24日，国家医药管理局

第一章 总 则
第一条 为使我局行政立法工作科学化、规范化，根据我局加强宏观管理的要求和国务院《行政法规制定程序暂行条例》，制定本规定。
第二条 本规定所称行政立法是指：
起草属于本局职责内的医药管理方面的行政法规。
制定属于本局职责内的医药管理方面的行政规章（不含政策性文件和内部规章制度）
第三条 行政立法遵循以下原则：
坚持四项基本原则，符合宪法、法律、法规和党的方针、政策；
从实际出发，实事求是；
实行民主集中制，充分发扬民主；
坚持改革，开放的方针，为社会主义现代化建设服务；
第四条 制定专业性法规以职能司（室）为主，政策法规司配合；制定综合性法规以政策法规司为主，有关职能司（室）配合；
政策法规司对医药法规工作实行归口管理；

第二章 行政立法程序
第五条 各职能司（室）按照政策法规司的统一部署提出其年度立法计划建议项目，并于当年九月底前报政策法规司，政策法规司统一编制我局下一年度的立法计划并报局务会审定：
五年立法规划按国务院的统一部署编制，经局务会审定后由政策法规司负责上报国务院
第六条 政策法规司负责组织立法计划的实施。法规内容涉及两个或两个以上职能司（室）的，以一个职能司（室）为主起草；必要时也可成立专门的小组负责起草；
起草法规应进行深入的调查研究，并应就主要问题进行广泛的论证和征求意见，必要时请有关专家参加讨论。重大问题意见不一致时应当在上报时说明。
第七条 法规送审稿首先报送政策法规司审核，然后由起草单位报请局长审议后提交局务会讨论通过，局长签发。
第八条 行政规章以局长令发布。局长令由政策法规司统一编号。
行政法规草案及说明由政策法规司负责上报。
第九条 行政规章发布后，向国务院备案的具体工作由政策法规司负责。
第十条 政策法规司应与主管职能司（室）作好对行政规章执行情况的监督检查工作，对执行中出现的问题及时作出解释。
第十一条 行政法规规定由我局制定实施细则的，起草实施细则的工作应与起草行政法规的工作同步进行，并由政策法规司归口上报，实施细则应当在行政法规发布的同时或稍后即行发布；

第三章 行政立法技术
第十二条 对某一方面的行政工作作全面系统规定的行政法规称“条例”。
对某一方面的行政工作作部分规定的行政法规称“规定”。
对某一项行政工作作具体规定的行政法规称“办法”。
行政规章不得称“条例”，行政规章可视工作需要称“规定”、“办法”、“实施办法”、“规则”等。
第十三条 行政立法要明确规定立法的目的，适用范围，主管部门，具体规范，奖惩办法，实施日期等，法规的禁止性，制裁性条款必须明确、具体、肯定。
第十四条 法规的体例可由章、节、条、款、项、目构成，一般用条文连续表述，款不冠数字，项和目冠数字，整个法规应当结构严谨，条理清楚，用词简明，准确。
第十五条 行政立法要作好与有关法律、法规的衔接，要对内容相关的法规进行整理，凡新法规部分或全部代替旧法规的，必须注明旧法规部分或全部废止。
第十六条 法规的说明应阐明制定法规的必要性、起草法规的扼要过程、主要条文拟定的理由和根据、征求意见和修改的情况，包括没有采纳的意见、理由及其它需要说明的问题。
第十七条 “试行”“暂行”的法规应当在实践中不断加以完善，一般“试行”“暂行”的期限不得超过四年，需要延长期限的由职能司（室）商政策法规司解决；需要正式加以确立的由政策法规司在编制立法计划时解决。

第四章 附 则
第十八条 我局受全国人大或人大常委的授权起草法律草案的程序，及我局与其他部门联合起草、颁布或上报法规的工作程序，参照本规定执行，并由政策法规司口管理。
第十九条 法规的修改和废止工作适用本规定。
第二十条 本规定的解释及未尽事项各有关职能司（室）商政策法规司解决。
第二十一条 本规定自发布之日起实行。