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刑法关于罪数规定的缺憾/张庆奎

时间:2024-06-17 01:43:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9370
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刑法关于罪数规定的缺憾

张庆奎


新中国第一部刑法是1979年颁布的,此后随着犯罪态势的变化,立法机关又先后颁布了一系列的单行刑法与附属刑法,对1979年刑法作了大量补充修改。为更好地适应市场经济条件下惩治犯罪的客观需要,经过长期酝酿准备,1997年3月14日八届全国人大第五次会议对刑法进行了修订,这是我国刑事法制史上的一个里程碑。刑法原法只有192条,修订后增加为452条,修订后刑法是一部统一的、完整的、建国以来最完备的刑法典。然而,笔者认为修订后刑法在罪数规定方面尚存在一些缺憾:有的条文将单独成立的其他犯罪,作为本罪的严重情节定罪处罚;个别条文将结果加重犯作为吸收犯定罪外罚。
刑法240条规定:“拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:……(三)奸淫被拐卖的妇女的;……”奸淫被拐卖的妇女,明显已构成强奸罪,理应与拐卖妇女儿童罪数罪并罚,但刑法条文却只将其规定为加重处罚的情节,明显不妥。
刑法358条规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情况之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:……(四)强奸后迫使卖淫的;……”这里明显应按组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚,按加重处罚情节处理明显不符合刑法原则。
类似的情况刑法条文却规定为数罪并罚。例如:刑法294条规定:“组织领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破环经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”。刑法241条规定:“收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制。”“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条规定定罪处罚。”“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”。
刑法大部分条文条结果加重犯作为加重处罚的情节,作为一罪处理,这是符合刑法罪数原则的。例如:抢劫致人重伤、死亡的,绑架致人死亡或者杀害被绑架人的,虐待家庭成员致人重伤、死亡的等等。但也有个别条文将结果加重犯规定为吸收犯,例如:刑法247条规定,刑讯逼供或者暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪从重处罚;刑法第238条规定,非法拘禁,使用暴力致人伤残的、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。同样是结果加重犯,刑法条文定罪处罚标准却不统一,不能不说是缺憾。
这是让我们先来看一下刑法上的罪数理论。罪数,又称一罪与数罪。罪数理论研究的是如何依法区分一罪与数罪的问题。司法实践中,大多数犯罪的单复数比较容易区分,但也存在少数犯罪,例如,一行为触犯两个罪名,到底是一罪还是数罪?在这种情况下区分一罪与数罪就比较复杂。区分一罪与数罪的标准,刑法理论上存在很多学说,概括起来有以下三种:第一,犯意说,即行为基于一个犯意的就是一罪,基于数个犯意的就是数罪;第二,行为说,即行为人所实施一个行为就是一罪,实施数个行为就是数罪;第三,结果说,即造成一个犯罪的结果的是一罪,造成数个犯罪结果的是数罪。我国刑法界认为这三种学说都存在一定缺陷,就是孤立地、片面地强调一某一点而不及其余。因此,我国刑法界区分一罪与数罪,是以犯罪构成作为标准,即凡是有充分满足一次构成要件的事实就是一罪,有充分满足两次构成要件的事实即为二罪,以此类推。我国刑法总则仅规定了数罪并罚,对于如何区分一罪还是数罪未作规定,罪数原则体现在刑法分则具体的条文之中。罪数可以分为一罪和数罪,数罪又可分为同种数罪与不同种数罪。在刑法罪数理论上,一罪是重点研究的对象。通行的划分方法将一罪分为以下三类:(1)一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况,包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯;(2)数行为在刑法上规定为一罪,包括惯犯与结合犯,不过普遍认为我国刑法上没有规定结合犯的情况;(3)数行为在处理时作为一罪,包括基于同一犯意的连续犯,以实施某一犯罪为目的的牵连犯以及吸收犯。
那么,“奸淫被拐卖的妇女”、“组织卖淫,强奸后迫使卖淫的”是否属于结果加重犯呢?结果加重犯又称加重结果犯,是指法律上规定的一个犯罪行为,由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。构成结果加重犯必须具备以下四个条件:(1)犯罪人必须实施了基本犯罪行为;(2)基本犯罪行为造成了加重结果;(3)基本犯罪与加重结果之间存在因果关系;(4)行为人对于加重结果主观上有罪过。很明显“奸淫被拐卖的妇女”以及“强奸后迫使卖淫”的,并不是基本犯罪行为“拐卖妇女”、“组织卖淫”造成的加重结果,与基本犯罪行为也不存在因果关系,两种情形下均具备了强奸罪的犯罪构成要件。所以说刑法条文将这两种情形规定为结果加重犯不妥,应分别规定为构成拐卖妇女、儿童罪和强奸罪、组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚。再者,“奸淫被拐卖的妇女”以拐卖妇女儿童从重处罚,“强奸被收买的妇女的”却要按收买被拐卖的妇女、儿童罪和强奸罪数罪并罚,岂不是双重标准,背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。
同样,将“刑讯逼供致人伤残、死亡的”、“非法拘禁,使用暴力致人伤残、死亡的”规定为吸收犯适用故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚也不科学。吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收的那个行为来论罪,对被吸收的行为不再予以论罪的情况,吸收犯有以下几种形式:(1)重行为吸收轻行为;(2)主行为吸收从行为;(3)实行行为吸收非实行行为。笔者认为,上述两种情形并不符合吸收犯的三种形式,因此不成立吸收犯,故意杀人罪、故意伤害罪无法吸收刑讯逼供罪、非法拘禁罪。上述两种情形均是出于一个犯罪故意,即刑讯逼供的故意和非法拘禁的故意,犯罪目的并非致死、致伤,死亡、伤残是刑讯逼供、非法拘禁这两种基本犯罪行为造成的加重结果,加重结果与基本行为间存在因果关系,行为人对于伤残、死亡的加重结果主观上有罪过。由此可见,这两种情形是典型的结果加重犯,应按基本犯罪行为定罪加重处罚。
(作者单位:山东省宁阳县人民检察院)

作者单位:山东省宁阳县人民检察院
通讯地址:宁阳县城文化路东首
邮政编码:271400
E-mail:zqk96@163.com
电话:0538-3012345



关于加强中央预算内投资项目概算调整管理的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于加强中央预算内投资项目概算调整管理的通知

发改投资[2009]1550号


国务院各部门、直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委,各中央管理企业:

为严格执行财经纪律,加强和规范中央预算内投资项目概算管理,现就概算调整管理有关事项通知如下:

一、依现行规定由国家发展改革委核定批准初步设计概算的中央预算内投资项目,在建设过程中由于价格上涨、政策调整、地质条件发生重大变化等原因导致原批复概算不能满足工程实际需要的,应向国家发展改革委申请调整概算。

二、申请调整概算时,应提交以下材料:

(一)原初步设计文件及初步设计批复文件;

(二)由具备相应资质单位编制的调整概算书,调整概算与原批复概算对比表,并分类定量说明调整概算的原因、依据和计算方法;

(三)与调整概算有关的招标及合同文件,包括变更洽商部分;

(四)调整概算所需的其他材料。

三、申请调整概算的项目,凡概算调增幅度超过原批复概算10%及以上的,国家发展改革委原则上先商请审计机关进行审计,待审计结束后,再视具体情况进行概算调整。

四、对于申请调整概算的项目,国家发展改革委将按照静态控制、动态管理的原则,区别不可抗因素和人为因素对概算调整的内容和原因进行审查。对于使用基本预备费可以解决问题的项目,不予调整概算。对于确需调整概算的项目,须经国家发展改革委组织专家评审后方予核定批准。

五、对由于价格上涨、政策调整等不可抗因素造成调整概算超过原批复概算的,经核定后予以调整。调增的价差不作为计取其它费用的基数。

六、对由于勘察、设计、施工、设备材料供应、监理单位过失造成调整概算超过原批复概算的,根据违约责任扣减有关责任单位的费用,超出的投资不作为计取其它费用的基数。对过失情节严重的责任单位,建议相关资质管理部门依法给予处罚并公告。

七、对由于项目单位管理不善、失职渎职,擅自扩大规模、提高标准、增加建设内容,故意漏项和报小建大等造成调整概算超过原批复概算的,将给予通报批评。对于超概算严重、性质恶劣的,将向国务院报告并追究项目单位的法律责任。

八、上述规定自本通知自发布之日起执行。

国家发展改革委

二〇〇九年六月十五日


山东省国有土地使用权招标拍卖办法

山东省人民政府


山东省国有土地使用权招标拍卖办法



2001年9月13日
山东省国有土地使用权招标拍卖办法
第一章 总则
第一条 为规范国有土地使用权招标、拍卖行为,根据有关法律、法规的
规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事出让国有土地使用权招标、拍卖(以下简
称土地招标、拍卖)活动的,必须遵守本办法。
第三条 土地招标、拍卖活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原
则。
第四条 县(市)以上土地行政主管部门负责本行政区域内土地招标、拍
卖活动的组织实施。
第五条 商业、旅游、娱乐、经营性房地产开发等项目用地,应当以招
标、拍卖的方式出让国有土地使用权。
第六条 县(市)以上土地行政主管部门应当会同计划、财政、建设、城
市规划等部门,根据土地利用总体规划、社会经济发展计划、城市规划和土地
利用年度计划制定土地招标、拍卖方案,报有批准权的人民政府批准后实施。
土地招标、拍卖方案应当包括公告、地块规划条件及附图、地块位置图、
地块勘测定界图及国有土地使用权出让合同草案等内容。
第七条 本办法所称招标人、拍卖人,是指县(市)以上人民政府土地行
政主管部门。
本办法所称投标人、竞买人,是指参加招标、拍卖的自然人、法人和其他
组织。
本办法所称中标人、竞得人,是指按本办法规定的程序和条件取得土地使
用权的投标人、竞买人。
第八条 中标人或者竞得人必须按照国有土地使用权出让合同的约定开
发、利用土地,不得擅自改变规划用途和条件。
第二章 招标
第九条 土地招标可以采用公开招标或者邀请招标的方式。采用公开招标
或者邀请招标,由招标人根据实际情况决定。
第十条 招标人应当编制招标文件。招标文件应当包括招标公告或者招标
邀请书、招标地块宗地图、土地使用条件、评标标准和方法、投标格式文书、
国有土地使用权出让合同草案等内容。
第十一条 公开招标的,招标人应当于提交投标文件截止时间之前至少3
0日,在县(市)以上主要报刊或者其他媒体发布招标公告。
招标公告应当包括下列内容:
(一)招标人名称、地址;
(二)土地的位置、面积、使用期限、用途、规划设计要求;
(三)投标人的范围、资格;
(四)投标人索取招标文件及相关资料的时间、地点及工本费;
(五)履约保证金的交付方式、时间;
(六)投标地点和提交投标文件截止时间;
(七)评标标准和方法;
(八)开标地点、时间;
(九)招标人认为需要公告的其他事项。
第十二条 邀请招标的,招标人应当于提交投标文件截止时间之前至少3
0日,向3个以上具有招标地块开发能力的单位和个人发出投标邀请书。
投标邀请书应当包括本办法第十一条(一)、(二)、(五)、(六)、
(七)、(八)项的内容以及招标人认为需要载明的其他事项。
第十三条 国有土地使用权招标应当设定标底,标底必须保密。
第十四条 招标人应当组织潜在投标人踏勘招标土地,并对潜在投标人提
出的异议进行解释。
投标文件一经按程序送达,视为无异议。
第十五条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并在提交投标
文件截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签
收保存,不得开启。投标人少于3个的,招标人可以依据本办法重新组织招
标。
在提交投标文件截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
第十六条 招标人对已发出的招标文件进行修改的,应当在提交投标文件
截止时间之前至少15日进行相应公告,并以书面形式通知所有招标文件收受
人。
投标人可以在提交投标文件截止时间前修改或者撤回投标文件。
第十七条 投标人不得实施下列行为:
(一)相互串通投标报价;
(二)与招标人串通投标;
(三)向招标人或者评标委员会成员行贿;
(四)以其他方式弄虚作假,骗取中标。
第十八条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间
公开进行,开标地点应当为招标文件预先确定的地点。
开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
开标过程应当记录并存档备查。
第十九条 开标应当按下列程序进行:
(一)检查投标文件的密封情况;
(二)点算投标文件;
(三)开启投标文件;
(四)对投标文件进行审查,对不符合规定的投标文件宣布无效。
第二十条 下列投标文件无效:
(一)招标文件确定的截止时间后提交的;
(二)投标文件不符合招标文件规定的;
(三)重复投标的;
(四)委托他人代理投标,委托文件不齐全或者不符合规定的;
(五)投标文件字迹不清、无法辩认的。
第二十一条 评标由招标人组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人
的代表和有关土地、规划、经济等方面的专业人员组成,成员人数为5人以上
单数,其中有关专业人员不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前必须保密。
第二十二条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投
标文件进行评审和比较。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标
报告,并推荐合格的中标人候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标人确定中标人;
招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国家另有规定的,从其规定。
第二十三条 评标委员会经评审,认为所有的投标都不符合招标文件要求
的,可以否决所有的投标。
第二十四条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同
时将中标结果通知所有投标人。
中标人交付的履约保证金折抵出让金;没有中标的,招标人应当自招标结
束之日起10日内退还履约保证金。
第二十五条 中标人应当在收到中标通知书之日起30日内,按照招标文
件规定与招标人签订国有土地使用权出让合同,并按合同约定支付出让金。
计划、城市规划等部门应当依据签订的国有土地使用权出让合同,为中标
人办理基本建设立项、规划许可等手续。
第三章 拍卖
第二十六条 拍卖人应当编制拍卖文件。拍卖文件应当包括拍卖公告、拍
卖地块宗地图、土地使用条件、竞买申请书文本、拍卖成交确认书文本、国有
土地使用权出让合同草案等内容。
第二十七条 拍卖人应当于拍卖前至少30日在县(市)以上主要报刊或
者其他媒体发布拍卖公告。
拍卖公告应当包括下列内容:
(一)拍卖人的名称、地址;
(二)土地的位置、面积、使用期限、用途、规划设计要求;
(三)竞买人的范围、资格;
(四)拍卖的地点、时间;
(五)履约保证金的交付时间、方式;
(六)给付成交价款的方式;
(七)竞买人索取拍卖文件及相关资料的时间、地点及工本费;
(八)参加竞买的申请方法和申请的截止时间;
(九)拍卖人认为需要公告的其他事项。
第二十八条 拍卖人应当按照拍卖文件的要求,对竞买申请人的资格进行
审查,并对符合条件的登记编号。
第二十九条 下列竞买申请书无效:
(一)在拍卖文件确定的截止时间后收到的;
(二)竞买申请人的资格不符合拍卖文件规定的;
(三)委托他人代理申请,委托文件不齐全或者不符合规定的;
(四)竞买申请书字迹不清、无法辩认的。
第三十条 拍卖人应当组织竞买申请人踏勘拍卖土地,并对竞买申请人提
出的异议进行解释。
第三十一条 拍卖人对已发出的拍卖文件进行必要的修改的,应当在竞买
申请截止时间之前至少15日进行相应公告,并以书面形式通知所有竞买申请
人。
竞买申请人可以在竞买申请截止时间前撤回竞买申请书。
第三十二条 拍卖人应当在拍卖文件确定的时间及地点进行拍卖。
拍卖过程应当记录并存档备查。
第三十三条 拍卖应当按下列程序进行:
(一)竞买人显示标志牌,主持人点算竞买人;
(二)主持人介绍拍卖地块的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、
基准地价和其他有关事项;
(三)主持人宣布起价和应价的递增最低幅度;
(四)竞买人举牌应价;
(五)主持人连续两次宣布最后应价而无再应价的,主持人在第三次报出
最后应价的同时落槌,宣布该应价者为竞得人;
(六)拍卖人与竞得人签订拍卖成交确认书。
拍卖人对拍卖地块设底价的,主持人应当在拍卖前予以声明。竞买人的最
高应价未达到底价的,该应价无效,主持人应当终止拍卖。
第三十四条 竞得人交付的履约保证金折抵出让金。竞得不成的,拍卖人
应当自拍卖结束之日起10日内退还履约保证金。
第三十五条 竞得人应当在签订拍卖成交确认书之日起30日内,按照拍
卖文件的规定与拍卖人签订国有土地使用权出让合同,并按合同约定支付出让
金。
计划、城市规划等部门应当依据签订的国有土地使用权出让合同,为竞得
人办理基本建设立项、规划许可等手续。
第四章 法律责任
第三十六条 中标人或者竞得人未按规定与招标人或者拍卖人签订国有土
地使用权出让合同的,取消其中标或者竞得资格,所交付的履约保证金不予退
还。
第三十七条 中标人或者竞得人未按合同约定支付出让金的,土地行政主
管部门可以解除出让合同,收回土地使用权,并可以依法请求赔偿;地上新建
建筑物、构筑物和其他附着物需要拆除的,责令限期拆除,逾期不拆除的,无
偿收归国家所有。
招标人或者拍卖人未按合同约定交付土地的,应当退还出让金,中标人或
者竞得人可以解除出让合同,并可以依法请求赔偿。
第三十八条 投标人或者竞买人以弄虚作假、串通压价、行贿等手段骗取
中标或者竞得的,中标或者竞得无效,由县(市)以上土地行政主管部门处每
平方米30元以下的罚款。
第三十九条 土地招标、拍卖工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊
的,由其所在单位或者有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑
事责任。
第五章 附则
第四十条 国有土地通过招标、拍卖方式出租的,可以参照本办法执行。
第四十一条 本办法自2001年10月1日起施行。